Sentencia Social 423/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 325/2021 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia núm. 172/2021, de 16 de julio de 2021, desestimando la demanda formulada por la CGT a la que se adhirió el sindicato COBAS, absolviendo a la empresa Tragsatec de las pretensiones en su contra deducidas.

La cuestión suscitada en el presente procedimiento de conflicto colectivo es la de determinar si el personal a turnos de la empresa ha adquirido como condición más beneficiosa (en adelante CMB) el derecho a no recuperar los puentes anuales que en el calendario anual se establezcan, de modo que la ampliación de la jornada diaria en 6 minutos contenida en el calendario para el año 2021 debe ser declarada nula.

Frente a dicha resolución judicial desestimatoria de la demanda de conflicto colectivo se ha interpuesto por la parte demandante recurso de casación amparado en dos motivos: el primero, con sede en el art. 207 letra c) de la LRJS, relativo al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión, alegando que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta razonada a uno de los elemento esenciales de la pretensión de la demanda, que es la de determinar si la modificación consistente en ampliar en 6 minutos la jornada diaria del personal a turnos es o no sustancial. En el segundo motivo, al amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS, sobre Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, alega la infracción de los arts. 3 y 41 del ET y la Jurisprudencia del TS en relación a la adquisición de una CMB en el caso de las Administraciones Públicas.

La parte recurrida, Tragsatec, ha impugnado el recurso, alegando que la sentencia ha resuelto de forma expresa la pretensión de la demanda. Añade que la demanda anuda de forma inescindible el argumento formal de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo al contenido mismo del petitum referido a la nulidad de la ampliación en seis minutos de la jornada diaria del personal de tunos, al considerar que el mismo ha adquirido una CMB de no recuperar los puentes anuales fijados en el calendario anual. En cuanto al segundo motivo, alega que la propia parte actora recurrente reconoce que la demandada pertenece al sector público de modo que está sometida en cuanto a la jornada anual a la Ley 6/2018 de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya DA 144ª estableció una jornada semanal de 37,5 horas, de modo que resulta todo un sofisma sostener que en dicho sector las condiciones más beneficiosas pueden adquirirse de forma tácita.

El Ministerio Fiscal emitió Informe en el sentido de que el recurso debe ser desestimado, pues la formalización del recurso incurre en graves defectos formales con un incumplimiento manifiesto de los artículos 207 y 210 de la LRJS. En primer lugar, porque contiene unos "antecedentes" muy extensos en los que parece que se quieren expresar unos hechos probados distintos de los que contiene la sentencia, que por cierto no son impugnados por el sindicato CGT y resultan inalterados. La formalización de los motivos resulta confusa y también con graves incumplimientos formales mínimos. En relación al motivo primero, añade que no menciona precepto procesal alguno y se limita exponer que "a través de la sentencia se ha producido Incongruencia Omisiva", pero de los inalterados hechos probados de la sentencia y de sus fundamentos jurídicos, se aprecia que se responde de manera clara, motivada y contundente para rechazar tal pretensión (solo cabe acudir a los fundamentos cuarto y quinto para corroborar esta afirmación). En relación al motivo segundo, el Fiscal alega que el hecho de que el personal de esa empresa está sometido a la regulación del Estatuto de los Trabajadores y al Convenio Colectivo aplicable, en modo alguno hacer perder esa condición pública y sometida -por tanto- a la normativa presupuestaria. Que las sentencias de esta Sala que cita la recurrente hacen referencia a supuestos y situaciones que nada tienen que ver con el objeto de este proceso. La sentencia recalca y razona sobre la prevalencia de la ley sobre lo dispuesto en los Convenios Colectivos ( artículo 3 y 85 del ET) . Que, en este caso, la ley aplicable es la Ley 6/2018 de Presupuestos y en concreto su DA 144ª sobre Jornada de Trabajo en el Sector Público y así se razona acertadamente en la sentencia recurrida al trasladar estos principios al caso enjuiciado. Finalmente, señala que sobre una cuestión similar en el sector público de la Comunidad de Andalucía y en relación con el seguro colectivo y ayudas por adquisición de vivienda, se manifiesta en estos mismos términos la reciente STS de 21 de diciembre de 2021 (R. 82/2020) con cita de doctrina anterior y coincidente de esta Sala.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, el primer motivo del recurso se plantea al amparo del art. 207 letra c) de la LRJS, relativo al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión, alegando que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta razonada a uno de los elementos esenciales de la pretensión de la demanda, que es la de determinar si la modificación consistente en ampliar en 6 minutos la jornada diaria del personal a turnos es o no sustancial.

Sin embargo, procede previamente resolver si el anterior motivo cumple con los requerimientos formales, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, ya que el art. 210.2 LRJS dispone lo siguiente: "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada".

Sin perjuicio de que el recurso haya sido admitido a trámite, en esta fase procesal no solo nos corresponde comprobar el acierto de esa decisión sino también el de resolverlo con arreglo a los términos en que se ha formalizado, dada su naturaleza extraordinaria.

El carácter extraordinario del recurso de casación aparece explicitado, sin dejar lugar a ningún género de dudas, cuando se dispone que la Sala de lo Social del TS conocerá "en los supuestos y por los motivos" establecidos en la Ley ( art. 205.1 LRSJ); las "resoluciones" recurribles aparecen descritas en el art. 206 LRJS y los "motivos" en el artículo 207 LRJS.

Es por ello por lo que, en el recurso de casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985).

En ese sentido, el art. 201.2 a) de la LRJS dispone que: "En los motivos basados en infracción de las normas y garantías procesales, deberá consignarse la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello y el efecto de indefensión producido".

En este caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el primer motivo de recurso de casación no contiene denuncia alguna de precepto procesal infringido, se limita a alegar que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no existir pronunciamiento alguno respecto a si se considera que la ampliación de la jornada diaria en seis minutos constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Como dijimos en nuestra sentencia de 26 junio 2013 (rec. 165/2011), invocando numerosos precedentes para reiterar la necesidad de cumplir las exigencias legales, al margen de la mayor o menor extensión formal que el escrito presente: "No se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia".

No existiendo denuncia concreta sobre qué precepto procesal se está infringiendo, mal puede fundarse el motivo de quebrantamiento de las formalidades del proceso.

En la STS 324/2017 de 18 abril (rec. 154/2016) se recopila nuestra doctrina y se concluye que:"(...), por más que los Tribunales vengan obligados a no aplicar rigurosamente y de manera formalista las exigencias legales, no debe olvidarse que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen una función de garantía de la tutela judicial efectiva de los derechos de la contraparte, debiendo tenerse en cuenta esa consideración al analizar la concurrencia de los requisitos formales de un recurso de casación" y, concluimos que: "Se trata, en definitiva, de que el escrito de recurso contenga una exposición suficiente, no solo de la norma infringida, sino también de los motivos y razonamientos jurídicos en los que se fundamenta la alegada infracción, de tal forma que la Sala no se vea en la necesidad de construir de oficio los argumentos que puedan conducir a su estimación, lo que sería tanto como asumir funciones de parte para suplir la inactividad de la recurrente".

La STS (Pleno) 463/2022 de 19 mayo (r. 320/2021) insiste en esa misma dirección, al igual que la STS 132/2023 de 14 febrero (r. 153/2020) o la núm. 369/2023, de 23 de mayo (r. 3/2021).

Por las razones expuestas, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO. - Sobre la extensión de la doctrina de esta Sala relativa a la adquisición de una CMB en el ámbito de las AAPP a las sociedades mercantiles estatales, conforme ha entendido la resolución recurrida, el Sindicato demandante plantea en el segundo motivo de su recurso, al amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS, la infracción de los arts. 3 y 41 del ET y la Jurisprudencia del TS que cita.

Sostiene, en esencia, que la doctrina jurisprudencial aplicada por la sentencia recurrida es aplicable a las Administraciones Públicas, pero que Tragsatec no es Administración Pública, tan solo forma parte del sector público, siendo una sociedad mercantil pública regida por el Convenio Colectivo Nacional de Empresa de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos, Resolución de 30 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Empleo (el XIX Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos publicado en el BOE de 18 de octubre de 2019), así como el Acuerdo de homologación de condiciones para el personal de Tragsatec.

De este modo, sostiene la recurrente, no siendo estrictamente Administración Pública, su personal se somete a la legislación laboral y al citado Convenio Colectivo. Añade que prueba de ello es que la jornada de promedio mensual de 37,5 horas que se le aplica no lo es en tanto ostenta la condición de Administración Pública, sino en virtud de la DA 144ª de la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado, que resulta aplicable, según se indica en su tenor literal, al sector público.

En efecto, Tragsatec forma parte del Grupo Tragsa que a su vez forma parte del grupo de empresas de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) que detenta el 100% de su capital. Tragsatec está incluido en el INVESPE (Inventario de Entes del Sector Público Estatal) y es una Sociedad Mercantil Estatal y forma parte del Sector Público Empresarial. Se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

La condición de la demandada como sociedad mercantil, integrada en el sector público estatal, determina la aplicación a la misma de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como expresamente se reconoce en su Exposición de Motivos dónde se alude a que: "Se mantiene el concepto de sociedades mercantiles estatales actualmente vigente en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, respecto de las cuales se incluye como novedad que la responsabilidad aplicable a los miembros de sus consejos de administración designados por la Administración General del Estado será asumida directamente por la Administración designante. Todo ello, sin perjuicio de que pueda exigirse de oficio la responsabilidad del administrador por los daños y perjuicios causados cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves 8 art.179 y 180 de la Ley 33/2003, de 3de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas".

El art. 2 de la Ley 40/2015 alude a ellas en el apartado 2, letra b) del art. 2 (ámbito subjetivo de la ley), como: "Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas".

Estos principios generales contenidos en el citado art. 3, son: "1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios:

a) Servicio efectivo a los ciudadanos.

b) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

c) Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa.

Una supervisión continua, desde su creación hasta su extinción, a cargo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que vigilará la concurrencia de los requisitos previstos en esta Ley (...)".

También la Exposición de Motivos de la Ley 40/2015, en relación a las sociedades mercantiles estatales alude a "Un control de eficacia, centrado en el cumplimiento de los objetivos propios de la actividad de la entidad, que será ejercido anualmente por el Departamento al que esté adscrita la entidad u organismo público, sin perjuicio del control de la gestión económico-financiera que se ejerza por la Intervención General de la Administración del Estado.

Este sistema, que sigue las mejores prácticas del derecho comparado, permitirá evaluar de forma continua la pervivencia de las razones que justificaron la creación de cada entidad y su sostenibilidad futura. Así se evitará tener que reiterar en el futuro el exhaustivo análisis que tuvo que ejecutar la CORA para identificar las entidades innecesarias o redundantes y que están en proceso de extinción".

De lo anteriormente expuesto se infiere que, a los efectos que nos ocupa, la doctrina que esta Sala ha establecido en relación a las condiciones para adquirir una CMB en las AAPP es extensible a las sociedades mercantiles estatales, en tanto en canto, las mismas están sometidas, de igual modo, al principio de legalidad.

El sometimiento a la ley es especialmente relevante por lo que se refiere a la Ley General Presupuestaria. El art. 3.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria establece que: "El Sector Público empresarial (que a su vez forma del sector público estatal), está constituido por las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella; las sociedades mercantiles estatales, definidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas; y las Entidades estatales de derecho público distintas de las comprendidas en el Sector Público administrativo y los consorcios no incluidos en él", ya que el objetivo de la LGP es la regulación del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero del sector público estatal (art. 1).

Esta Sala en su sentencia núm. 623/2017, de 13 de julio (rcud.2976/2015), señaló que: "En efecto, si bien tratándose de un empresario privado el reconocimiento de una CMB no tiene más límite que el que en su caso pueda representar el respeto a la Constitución y a la ley, cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad -en sentido amplio- se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla".

En definitiva, el sometimiento de las sociedades mercantiles estatales a los principios de legalidad, competencia, igualdad (por aplicación de la CE) y presupuestario, determina que dicha doctrina sea extensiva a las mismas.

CUARTO. - La sentencia recurrida ha declarado probado en lo que ahora interesa, que el artículo 22 del Convenio Colectivo establece que, a partir del 1 de enero de 2019, la jornada ordinaria máxima de trabajo efectivo, en cómputo anual, será en mil setecientas noventa y dos (1.792) horas. A su vez, el Acuerdo de Homologación de Condiciones de 24-11-2011, establece en su art. 4 una jornada de 1.712 horas anuales y reconoce el derecho al disfrute de todos los puentes anuales, considerando estos días recuperables a lo largo de la jornada laboral de invierno. En el apartado VIII de dicho artículo 4 se indica que la distribución diaria de la jornada anual será acordada por las representaciones sociales con la Delegación Autonómica de Tragsatect. Entre los criterios para su establecimiento se indica que el personal de centros administrativos disfrutará de todos los puentes anuales considerando estos días recuperables durante la jornada de invierno y que el personal de campo, dependiendo de las necesidades de servicio podrá disfrutar de puentes anuales, considerando estos días recuperables a lo largo del resto de la jornada del ejercicio. El personal que trabaja a turnos, al menos desde 2010 y hasta el 2018, cuando la jornada era de 40 horas, tenían turnos de 07:00 a 15:00 y de 15:00 a 23:00. A partir de 2019 incluido, con la modificación de la jornada semanal desde las 40 horas a 37,5 horas semanales, la jornada se concretó de 07:00 a 14:30 y de 15:00 a 22:30. A su vez disfrutaban los puentes anuales fijados en cada calendario anual sin recuperarlos durante el resto del ejercicio. La situación varía a partir del calendario de 2021 en el que a este personal se le incrementa en seis minutos su jornada diaria de trabajo con el objeto de recuperar los puentes disfrutados establecidos en el calendario. Así los turnos quedan establecidos de 7 a 14,36 horas y de 15 a 22,36 horas.

Conforme a la doctrina de esta Sala contenida en la ya citada sentencia núm. 623/2017, de 13 de julio (r. 2976/2015), la posibilidad de adquirir una CMB en el marco de una relación laboral con las AAPP o, como en este caso en el seno de una sociedad mercantil estatal se subordina a una triple exigencia delimitadora: "a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio " praeter legem", en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto".

Dicha doctrina se puede condensar en el sentido de que los principios de competencia y legalidad impiden a gestores de entidades administrativas o consejos de administración de sociedades mercantiles estatales pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación (así, SSTS 19/09/07 -rcud 3474/06-; y 16/02/09 -rcud 1472/08-), que gocen de la cualidad de Derecho necesario absoluto y, por ello no sea susceptible de ser "alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual"; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- "su mejora, pero no su empeoramiento" por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo (así, STS 25/01/11 -rco 216/09-).

La DA 144ª de la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado, establece una jornada de 37.5 horas de promedio semanal y, al tiempo, en su apartado cuarto dispuso que: "Quedan sin efecto las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenio vigentes o que puedan suscribirse que contravengan lo previsto en esta disposición". Además, señala que la misma tiene carácter básico y se dicta al amparo de los arts. 149.1.7 y 149.1.18, los que establecen la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral y de régimen jurídico de las AAPP.

La fijación de una jornada general en el sector público en la citada Ley Presupuestaria es coherente con la finalidad de dicha legislación, que no es otra que controlar el gasto público, entre ellos, los costes salariales del sector público y el correspondiente cumplimiento de la jornada que se retribuye, mencionándose expresamente los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y la regla de gastos.

La misma DA 144ª permite, sin embargo, que cada Administración Pública pueda establecer en sus calendarios laborales, previa negociación colectiva, otras jornadas ordinarias de trabajo distintas de las establecida con carácter general, así como admite la posibilidad de que las AAPP puedan autorizar a sus entidades de derecho público o privado a que establezcan otras jornadas ordinarias de trabajo u otras distribución o reparto de la jornada anual.

La aplicación del apartado cuarto de la DA 144ª de la Ley 6/2018 determina que el posible pacto o acuerdo expreso o tácito por el cual se permitió durante los años 2010 a 2018, la no recuperación de los puentes del calendario anual del personal que trabajaba a turnos quedara sin efecto, ya que no consta que la misma hubiera sido fruto de la negociación colectiva o autorizada por la Administración Pública.

De este modo, el apartado cuarto establece una norma de derecho necesario absoluto, al no admitir excepción alguna en relación a dejar sin efecto todo aquello que fuera en contra de la jornada de trabajo general que se establecía en la misma y que hubiera sido adquirida en contra de esas previsiones.

Este enunciado implica un mandato del legislador dentro del cual se engloban dos prescripciones, que se refieren, respectivamente, a la competencia normativa para regular el establecimiento de la jornada del personal laboral público y al contenido de esa regulación

Cualquier otro modo de alterar la jornada de trabajo general que no sea la negociación colectiva o una autorización de la Administración Pública está vetada y ello es un límite de Derecho necesario absoluto, tanto para el personal funcionario como para el personal laboral, teniendo en cuenta que estamos en el marco de una actividad pública orientada a la satisfacción de intereses de toda la ciudadanía, de manera que al margen de dicha negociación o de la autorización expresa, es decir, a través de la voluntad unilateral de la Administración Pública, no es posible la adquisición de derechos, como sería el caso de la concesión de una CMB.

Debe tenerse en cuenta que conforme al art. 7 del EBEP: "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan". Este es el caso de la jornada laboral regulada en el art. 47 según el cual "Las Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de trabajo de sus funcionarios públicos. La jornada de trabajo podrá ser a tiempo completo o a tiempo parcial". Por su parte el art. 51 de la misma ley ordena: "Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente".

Como dijimos en nuestra sentencia núm. 556/2019, de 10 de julio (r. 238/2017), "La laboralidad del vínculo no excluye al colectivo de empleados del ámbito de dicha ley. Precisamente, por lo que hace a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones, el art. 51 EBEP dispone que "Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente"".

Y en la núm. 267/2021, de 3 de marzo (r.173/2019), que: "Finalmente decir que las previsiones del convenio colectivo para el personal laboral del sector público, en materia de vacaciones y permisos por asuntos particulares, quedan sometidas a lo dispuesto en el art. 51 EBEP, en el que se establece: "Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente", lo que permite salvaguardar las mejoras que en estas materias puedan contemplar tales convenios colectivos respecto al régimen legal previsto con carácter general para la función pública en el EBEP, como es el caso de autos".

La supresión del carácter no recuperable de los puentes del personal a turnos de la demandada no ha constituido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo al ser una medida que trae causa directa en la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado que establece una jornada de trabajo general y deja sin efectos todas las previsiones existentes que contradigan la misma, como es el caso.

Como refiere nuestra sentencia núm. 139/2023, de 17 de febrero (r. 169/2020); por remisión a la STS núm. 1289/2021, de 21 de diciembre (r. 82/2020), "(...) tampoco es ese el debate que concurre en nuestro caso, en el que la medida impuesta (y cuestionada) trae causa directa de una Ley -la actuación de la empleadora demandada tiene su origen y se ajusta a las decisiones legislativas, "incluso postergando lo previsto por convenio colectivo"-, y, por consiguiente, no se incardina en la hipótesis del citado art. 41 ET".

QUINTO. - Tampoco podemos afirmar que nos hallemos ante una CMB. Ya hemos visto que, de haber existido, la misma habría quedado sin efecto por mandato del legislador. Pero, tampoco el hecho de que se hubiera mantenido con posterioridad a la Ley 6/2018 ha podido determinar su rehabilitación o nacimiento ex novo.

Debemos recordar, en primer lugar, la Jurisprudencia dictada en orden a los requisitos generales para el nacimiento y efectos de una CMB. Así, la sentencia de esta Sala núm. 623/2017, de 13 de julio (rcud. 2976/2015) dijo: "a).- La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b).- Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c).- Así atribuido el beneficio, el misma se incorpora como CMB al nexo contractual y no puede extraerse del mismo por la exclusiva decisión del empresario, sino que pues en cuanto tal -CMB- es calificable como un acuerdo contractual tácito amparado en el art. 3.1.c) ET y mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o en tanto no sea compensada o neutralizada por norma posterior - legal o colectivamente pactada- que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS 04/03/13 -rco 4/12-, asunto "Progresa, SA"; 16/09/15 -rco 330/14-, para asunto "Alten, Soluciones"; 21/04/16 -rcud 2626/14-, asunto "Mecalux, SA"; 12/07/16 -rco 109/15-, para "Citibank España, SA"; 19/07/16 -rco 251/15-, asunto "FGV")".

En el concreto ámbito del sector público, es relevante la Sentencia de esta Sala núm. 67/2016, de 3 de febrero (R. 143/2015), la cual tuvo en cuenta a la hora de reconocer que los demandantes habían adquirido una CMB (el pago de una dieta que en realidad no indemnizaba gasto alguno y, por eso, tenía naturaleza salarial), el hecho de que el derecho (mediante acuerdo del Consejo de Administración de Turgalicia) había sido defendido ante los reparos de la Intervención, de modo que no cabía duda de que la voluntad de obligarse de la entidad empleadora era manifiesta, explícita y emanada de órgano competente.

De ahí que, esta Sala, en sentencia posterior, la ya mencionada núm. 623/2017, afirme: "Finalmente, (...)la necesidad de que para otorgar la CMB se precise la adecuada competencia orgánica y de otro lado el singular funcionamiento de las Administraciones públicas, en las que la gestión ordinaria se ejerce usualmente por delegación del órgano competente, son dos factores que prácticamente conducen a eliminar la voluntad tácita como posible fuente de la CMB, en tanto que resulta difícil imaginar de qué modo podría considerarse correctamente adoptada una decisión tácita por parte de quien ostenta la competencia para ello pero no ejerce las inmediatas facultades directivas de una parte, la necesidad de que para otorgar la CMB se precise la adecuada competencia orgánica y, de otro lado el singular funcionamiento de las Administraciones públicas, en las que la gestión ordinaria se ejerce usualmente por delegación del órgano competente, son dos factores que prácticamente conducen a eliminar la voluntad tácita como posible fuente de la CMB, en tanto que resulta difícil imaginar de qué modo podría considerarse correctamente adoptada una decisión tácita por parte de quien ostenta la competencia para ello pero no ejerce las inmediatas facultades directivas".

La misma DA 144ª solo permite, por un lado, que cada Administración Pública pueda establecer en sus calendarios laborales, previa negociación colectiva, otras jornadas ordinarias de trabajo distintas de las establecida con carácter general, así como, por otro, la posibilidad de que las AAPP puedan autorizar a sus entidades de derecho público o privado a que establezcan otras jornadas ordinarias de trabajo u otras distribución o reparto de la jornada anual.

De ahí se evidencia que es necesaria la voluntad expresa de la Administración, bien a través de acuerdo fruto de la negociación colectiva, bien a través de la autorización expresa. Todo aquello que contrarie esas dos vías de adquirir una jornada distinta a la general establecida en la referida DA no puede ser mantenida ni adquirida.

La doctrina expuesta al caso concreto determina que deba rechazarse la adquisición por parte de los trabajadores a turnos del derecho a no recuperar los puentes establecidos en los calendarios anuales. Al respecto debe tenerse en cuenta que ya el Acuerdo de Homologación de Condiciones de 24-11-2011, establece en su art. 4 una jornada de 1.712 horas anuales y reconoce el derecho al disfrute de todos los puentes anuales, considerando estos días recuperables a lo largo de la jornada laboral de invierno. En el apartado VIII de dicho artículo 4 se indica que la distribución diaria de la jornada anual será acordada por las representaciones sociales con la Delegación Autonómica de Tragsatect. Entre los criterios para su establecimiento se indica que el personal de centros administrativos disfrutará de todos los puentes anuales considerando estos días recuperables durante la jornada de invierno y que el personal de campo, dependiendo de las necesidades de servicio podrá disfrutar de puentes anuales, considerando estos días recuperables a lo largo del resto de la jornada del ejercicio.

El personal que trabaja a turnos, al menos desde 2010 y hasta el 2018 y al existir la jornada de 40 horas tenían turnos de 07:00 a 15:00 y de 15:00 a 23:00. A partir de 2019, incluido, con la modificación de la jornada semanal de 40 horas a 37,5 horas semanales ( DA 144ª de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales para 2018), que entró en vigor el 5 de julio de 2018, la jornada se concretó de 07:00 a 14:30 y de 15:00 a 22:30, esto es, sin añadir el tiempo de recuperación de los puentes anuales fijados en cada calendario anual, de modo que los calendarios de 2019 y 2020 siguieron sin cumplir la jornada de trabajo general, manteniendo la no recuperación de los puentes del calendario anual en contra de las previsiones del punto cuarto de la DA 144ª de la citada Ley de Presupuestos, hasta que, en el calendario de 2021, se incrementó en seis minutos la jornada diaria de trabajo de los trabajadores a turnos con el objeto de recuperar los puentes disfrutados (los turnos quedaron establecidos de 7 a 14,36 horas y de 15 a 22,36 horas).

Esta medida, ya se ha dicho, obedece y trae causa directa en la Ley, no es una modificación sustancial de trabajo. La no recuperación de los puentes era contraria a las previsiones de la DA 144ª y la misma quedó sin efecto. No pudo ser recuperada después, a modo de condición más beneficiosa, ya que también es contraria a las previsiones de la DA 144ª de la Ley 6/2018, pues no es fruto ni de la negociación colectiva ni ha sido autorizada por la Administración Pública, de modo que, no constando una voluntad expresa e inequívoca de la misma no pudo ser adquirida como CMB.

Conforme al art. 166.2 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las AAPP: "Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, se regirán por el presente título y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación" y, conforme al art. 176.1 y 2 de la misma Ley, "1. Al autorizar la constitución de una sociedad de las previstas en el artículo 166.2 de esta ley, el Consejo de ministros podrá atribuir a un ministerio, cuyas competencias guarden una relación específica con el objeto social de la sociedad, la tutela funcional de la misma.

2. En ausencia de esta atribución expresa corresponderá íntegramente al Ministerio de Hacienda el ejercicio de las facultades que esta ley otorga para la supervisión de la actividad de la sociedad".

De este modo, como también se desprende del art. 179 y ss. de la misma Ley, debería constar la voluntad emanada de los administradores o la autorización del Ministerio que la tutela, lo que en absoluto se ha acreditado, sin que a estos efectos pueda admitirse que la adquisición del beneficio pueda basarse en la mera tolerancia sobre la base de los años transcurridos.

Además, el carácter recuperable de los puentes que reclama la parte actora es contrario también al apartado cinco de la DA 144ª de la Ley 6/218, en el que se dispone que: "Cada Administración Pública, previa negociación colectiva, podrá regular una bolsa de horas de libre disposición acumulables entre sí, de hasta un 5% de la jornada anual, con carácter recuperable en el período de tiempo que así se determine...".

Así pues, el beneficio que se reclama contraviene el carácter recuperable y negociado de las horas no trabajadas, de modo que a partir de la entrada en vigor de la DA 144ª, el 5 de julio de 2018, el beneficio quedó sin efecto, sin que el hecho de que se mantuviera durante dos años después, sin que tampoco conste esa voluntad explícita e inequívoca de la empresa, emanada por órgano competente, permita su rehabilitación. Del apartado cuarto tantas veces citado queda claro también que cualquier voluntad en sentido opuesto a la citada norma quedaría sin efecto, precisamente por ser contraria a los límites infranqueables que establece, esto es, que la modificación de la jornada general por otra distinta sea fruto de la negociación colectiva o autorizada expresamente.

No existiendo condición más beneficiosa, no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino tan solo ante una medida de adecuación a la ley.

En Sentencia núm. 1289/2021, de 21 de diciembre (r. 8272020), en relación a la supresión en el seno de un ente de Derecho Público adscrito a la Xunta de Galicia de una póliza de seguros, descartamos la concurrencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, recordando la STS de 8 de marzo de 2017 (rec. 70/2016), dónde se analiza el alcance que posee la figura de la MSCT regulada por el art. 41 ET ( SSTS 28 septiembre 2012, rec. 3/2012, 25 septiembre de 2013, rec 77/2012 y 26 diciembre 2013, rec. 66/2012) y se reitera el obligado respeto al principio de jerarquía normativa y que el convenio colectivo ha de ceder ante las normas de superior rango, señalando que: "Y si, a resultas de ello, se introducen alteraciones en los derechos de los trabajadores no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a "instrumentar la reducción impuesta por mandato legal".

Tampoco es ese el debate que concurre en nuestro caso, en el que la medida impuesta (y cuestionada) trae causa directa de una Ley -la actuación de la empleadora demandada tiene su origen y se ajusta a las decisiones legislativas y, por consiguiente, no se incardina en la hipótesis del citado art. 41 ET".

En definitiva, no hallándonos antes una CMB, la medida impugnada se limita a hacer efectiva la jornada máxima en el sector público, dejando sin efecto una práctica que contravenía la misma, con distinto tratamiento además, entre personal dentro de la misma sociedad mercantil, lo que nos traslada a la perspectiva del principio de igualdad ( art. 14 CE) , que vincula muy especialmente a las Administraciones Públicas y que excluiría comportamientos discrecionales injustificados, cual pudieran ser -este es el caso- tratamientos singularizados con una pretendida CMB y privilegiados respecto de los restantes colectivos sometidos al mismo subjetivo del Convenio Colectivo. No hay que olvidar que cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar -como ya dijimos más arriba- con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC -entre otras- 161/1991, de 18/Junio; 2/1998, de 12/Enero; y 34/2004, de 08/Marzo. Doctrina recordada por la SSTS 13/10/04 -rco 132/03-, 14/02/13 -rcud 4264/11- y SG 23/05/14 -rco 179/13-). Planteamiento en el que ha insistido esta Sala cuando ha afirmado que "... la prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial precisamente a las Administraciones Públicas, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad" ( STS 07/12/11 -rcud 4574/10-).

SEXTO. - Procede, de conformidad a lo informado por el Ministerio Fiscal a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas, de conformidad al art. 235 de la LRJS.