Sentencia Social 230/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 755/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- La cuestiones suscitadas en esta sede, a lo mismo que aconteció ante el órgano judicial de primer grado, son dos: la primera viene referida a si la indemnización que le corresponde a la actora por la rescisión de su contrato de trabajo, acogiéndose al artículo 41.3 ET, ha de ser la correspondiente a 20 días por año de servicio, atendiendo a una relación laboral ordinaria, o la de 7 días por año atendiendo a una relación laboral especial de alta dirección, mientras que la segunda se ciñe a determinar si le corresponde el bonus correspondiente al año 2022.

SEGUNDO.- A las dos cuestiones antes apuntadas ha dado una respuesta favorable a los intereses de la trabajadora el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, a quien correspondió el conocimiento del asunto por turno de reparto, mediante sentencia de 12 de junio de 2023, en sus autos nº 834/2022, aclarada por auto de 23 de junio de 2023, fijando en 71.072,78 euros la diferencia en concepto de diferencias en el abono de la indemnización por extinción del contrato y en 16.780,19 euros la retribución variable del año 2022 más el 10% por intereses moratorios.

TERCERO.- Disconforme interpone recurso de suplicación la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA S.A (en adelante SAREB) desplegando un exclusivo motivo, claro, preciso y concreto, que toma como base el apartado c) del artículo 193 LRJS, en el que denuncia infracción de los artículos 1 apartados dos y cuatro y 10 apartado tres letra d) del RD 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo primero y la disposición transitoria única apartado tres del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el artículo 3 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, y la Orden de 25 de mayo de la Ministra de Hacienda y Función, en relación con el artículo 41.1°y 3° del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que más adelante referencia.

Sus líneas discursivas se resumen así:

1.- El "nomen iuris" o denominación dada al contrato, y partiendo del hecho probado primero, no es en sí mismo relevante, como tampoco lo es el hecho de que no se haya formalizado por escrito, sino que deberá atenderse a su verdadero contenido; la calificación dada por las partes sólo puede tomarse como un primer indicio, a confirmarse en función de las verdaderas circunstancias; correspondiendo la calificación a los Tribunales (incluso de oficio), por todas STSJ Madrid 20- 1-92 y 14- 10-1992, y también la STS 2-1-91, dictada en casación en interés de ley. A continuación cita la sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección primera) de 7 de octubre de 2016 (Recurso número 607/16) en el caso de un Director financiero que tenía suscrito un contrato de relación laboral común, pero que con el paso del tiempo había ido asumiendo poderes y cargos en consejos de administración, considerando la relación jurídica del demandante como Director General Financiero fue especial de alta dirección del RD 1382/1985 desde su inicio, el 19-4-2010, (fundamentos de Derecho 57, 61, 62, 63, 65, 67 y 69) aunque nunca llegase a firmar contrato alguno del RD 1382/1085.

2.- Al hilo de lo anterior pone de relieve que en el organigrama de la empresa (folio 119 de los Autos) DOÑA Nuria aparece directamente bajo el Presidente ejecutivo de Sareb (cargo orgánico mercantil) como Secretaria General que asume las funciones de asesoría jurídica, gestión de OO.GG., cumplimiento normativo y compliance y seguridad corporativa; que desde el 3/6/2021 es miembro interno de pleno derecho del comité de dirección por acuerdo del comité de retribuciones y nombramientos en esa fecha; que desde el 11/04/2016 la demandante era la Secretaria del Consejo; y a este respecto señala el cambio jurisprudencial que se dio en el concepto de alto directivo, que antes se circunscribía únicamente a los puestos "más elevados" de las empresas (Director General, Director Gerente, que por lo general ostentan esos poderes tan generales); que la jurisprudencia ha introducido un concepto de alto directivo más flexible. Para observar dicho cambio cita como muy significativa una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de Septiembre de 1992 (mucho antes de la aprobación del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, y de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero), en un caso de Director Financiero de una sociedad y a la que han seguido ya otras de similar estilo.

3.- La demandante, continúa diciendo, dependía en primer lugar y directamente del presidente ejecutivo de Sareb, formaba parte del comité directivo ejerciendo importantes funciones y poderes que le habilitaban ampliamente para el gobierno y dirección inmediata de la actividad de la empresa, de modo que por tal cualificada responsabilidad percibió retribución acorde y sustancial con sus funciones directivas y organizativas al más alto nivel. Por consiguiente, y en su opinión, esta circunstancia difumina notablemente la dependencia característica del contrato de trabajo y se ha de configurar su prestación de servicios como una relación laboral de carácter especial, con un estatuto jurídico propio del alto directivo, cuyos poderes solamente estaban limitados por el consejo de administración. Y, en su consecuencia, concluye, la demandante era una alta directiva mucho antes de la aprobación del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, hecho que no queda desvirtuado por haber iniciado su vinculación con la demandada por medio de una la relación laboral común.

4.- Que al ser la demandante una alta directiva mucho antes de la aprobación del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, el precepto aplicable era el artículo 10. Tres letra d) del RD 1382/1985, y no el artículo 41 del ET:

" Tres. El alto directivo podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en las causas siguientes:

(...)

d) La sucesión de Empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios".

5.- Si bien SAREB citó el artículo 41 del ET en la primera comunicación a la demandante de fecha 14 de junio de 2021, ello se hizo "ad cautelam", y así consta en el último párrafo de dicha comunicación que reproduce a continuación.

6.-Destaca seguidamente el "cambio importante en la titularidad de la empresa" al que se refiere el artículo 10. Tres letra d) del RD 1382/1985 y que se deriva directamente de la ley.

En efecto, la parte expositiva del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, establece en su apartado I en relación con el régimen jurídico de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (el subrayado es suyo):

" En segundo lugar, se prevé que el FROB pueda llegar a una posición mayoritaria en el capital de SAREB sin que ésta adquiera la condición de sociedad mercantil estatal. SAREB es una sociedad de gestión de activos y por tanto un instrumento de resolución cuyo objetivo fundacional fue el de coadyuvar al desarrollo adecuado de los procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Además, la sociedad cuenta desde su creación con un horizonte temporal limitado hasta 2027, que refleja el objetivo anterior y la singularidad de su naturaleza económica. Por tanto, para garantizar que la potencial toma de control del FROB no suponga un cambio en su capacidad de actuación como instrumento de resolución, la sociedad se mantendrá sometida al ordenamiento jurídico privado, con las especificidades que le son de aplicación. En concreto, SAREB se someterá al régimen de contratación que le corresponda de conformidad con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Del mismo modo, le será de aplicación el régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Para garantizar una transición ordenada, se establece un régimen transitorio de 3 meses como máximo para que SAREB se adapte a las especialidades del presente real decreto-ley desde la efectiva toma de control pública, a excepción del régimen de indemnizaciones por extinción de los contratos mercantiles o de alta dirección, que será de aplicación desde su entrada en vigor".

7.- Señala a renglón seguido lo dispuesto en el artículo primero del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, bajo la rúbrica "Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito", que estableció a los efectos que ahora nos ocupan los apartados 3, 4 y 5 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, quedan modificados como sigue:

"(...) El régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección de la sociedad será el establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral".

Más adelante, la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, bajo la rúbrica "adaptación de SAREB", establece en su apartado 3 que:

" 3. Las indemnizaciones por extinción de los contratos mercantiles o de alta dirección, cualquiera que fuera la fecha de su celebración, se regirán por lo dispuesto en el apartado 5 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en su redacción dada por este real decreto -ley desde el mismo momento en que este entre en vigor ".

8.- Que si bien el artículo 41 del ET establece como regla general no se permite al empresario cambiar la modalidad contractual que tenía un trabajador (por ejemplo, pasar de un contrato indefinido a uno temporal, o de uno a jornada completa a otro a tiempo parcial, o de una relación laboral común a otra especial), distinto es el caso que se publique una ley que afecte a las condiciones de trabajo de los empleados; y, como señala reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la ley se presume constitucional y todos estamos obligados a cumplirla, por lo que el empresario no deberá acudir al artículo 41 del ET, ya que el cambio de las condiciones de sus empleados no se deriva de la voluntad unilateral del empresario, sino del cumplimiento por éste de una ley que obliga a todos y que afecta a sus trabajadores.

9.- La calificación del puesto de la demandante como Secretaria General de Sareb y su calificación por las razones que expone como alta directiva, incluso antes de la publicación del Real Decreto-ley 1/2022, determina que cuando se extinga su relación laboral se le indemnice con arreglo lo establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, a la que se remite el artículo 10. Tres letra d) del RD 1382/1985, dado que el cambio en la titularidad de la empresa se deriva directamente de la ley y que, por lo tanto, queda excluida en cualquier caso la aplicación del artículo 41 del ET.

10.- La extinción de un contrato de trabajo de alta dirección a instancias de la demandante ante un cambio derivado de la aplicación de una ley que debe cumplirse por todos los ciudadanos y empresas (incluidos Sareb y la demandante), hace que no proceda el abono de la parte proporcional retribución variable puesto que en el pacto sobre el bonus se establece con claridad que " si a 31 de Diciembre del ejercicio el trabajador no presta servicios en la empresa no se tiene derecho al cobro de esa retribución".

11.- No estamos ante una extinción indemnizada como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41.3º del ET; y no estamos ante una baja motivada por una actuación empresarial que perjudica claramente las condiciones laborales de la trabajadora. SAREB como empresa solamente puede cumplir la ley, y lo mismo debe hacer la demandante, por lo que estamos ante una baja voluntaria en sentido estricto ante una modificación legal que la demandante tenía el deber de soportar y Sareb el deber de aplicar.

CUARTO.- Tres precisiones previas antes de continuar:

La primera es que la declaración de hechos probados de la resolución de instancia no ha sido combatida a través del cauce que arbitra el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo la vía del apartado c) de ese mismo precepto la que ha elegido la empresa recurrente, lo que implica que para la resolución de las cuestiones que plantea debamos partir, indefectiblemente, del relato plasmado en aquella, sin tener en cuenta las circunstancias fácticas alegadas en el desarrollo del motivo .

La segunda es que solo de una resolución del Tribunal Supremo es predicable su condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil. Citaremos, en ese sentido, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 11-10-2001, rec. 344/2001 y 24-11-2015, rec. 298/2014, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, también del TS, las de 18-7-2013, rec. 2235/10, 5-12-2013, rec 4825/10 y 26-12-2013, rec. 2315/2012. Lo cual, no obstante y matizamos, es extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial -resolución 300/2006, por ejemplo-; y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del mentado TCo. Por tanto, no puede ser invocada con esa finalidad la doctrina elaborada por los diversos Tribunales Superiores de Justicia, en este caso de lo Social - TS 2-4-2018, rec. 27/2017 y 9-12-2021, rec. 3340/2019-.

La tercera es (íntimamente conectada a la primera) que la parte recurrente hace supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

QUINTO.- La adecuada respuesta a la queja que suscita la parte recurrente exige partir de los hechos declarados probados más relevantes, y que conviene recordar, así como los argumentos jurídicos empleados por la sentencia recurrida para acceder a las dos pretensiones contenidas en la demanda. :

A).- La actora vino prestando servicios para la demandada desde el 23/1/2013 en virtud de contrato indefinido ordinario con la categoría profesional de Directora de Asesoría Fiscal desempeñando también las tareas de la Secretaría no consejera del Consejo de Administración de la demandada. Desde el 3/6/2021 vino también desarrollando funciones de cumplimiento normativo, control interno y seguridad corporativa, pasando a ser miembro interno de pleno derecho del comité de dirección según se acordó por el comité de retribuciones y nombramientos en esa fecha.

B).- En comunicación fechada el 14/6/2022 la empresa le participa que se procedería con efectos del 1/7/2022 a modificar sustancialmente su contrato de trabajo, que pasaría a ser una relación laboral especial de alta dirección, modificándole su retribución anual. En concreto, su retribución fija anual pasaría a ser de 159.503 y la retribución variable del 30% de su retribución básica fijándose un máximo del salario total fijo y variable de 194.948 euros.

C).- El motivo de esa modificación sustancial venía determinado, según refiere la comunicación, por el Real Decreto-ley 1/2022, que modificó la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, estableciendo que el régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección de la sociedad será el establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012 y el dictado en su desarrollo Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen contractual y retributivo de los máximos responsables y directivos del sector público empresarial y otras entidades, en el que se establece entre otras cuestiones, que los directivos son quienes, formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos. Para adaptarse a las modificaciones establecidas por dicho RD-Ley 1/2022, su Disposición Transitoria Única, apartado 1, estableció que la SAREB disponía del plazo máximo de tres meses desde el momento en el que la participación del FROB en la sociedad SAREB fuera mayoritaria, lo que sucedió con efectos del pasado 5/4/2022 al elevarse a escritura pública la adquisición por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) del 4,24% de la SAREB, con lo que alcanzó una participación mayoritaria del 50,14% en la demandada. La carta asimismo indica que la Orden de 25 de mayo de la Ministra de Hacienda y Función Pública dispuso que la empresa demandada (SAREB) se clasificaba dentro del Grupo 1, determinándose así la retribución máxima de los Directivos en las empresas públicas.

D).- El 15/6/2022 la actora comunicó a la empresa por escrito el ejercicio de su derecho de opción a rescindir el contrato de trabajo que contempla el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del 30 de junio de 2022, con derecho a percibir la indemnización legalmente prevista en dicho precepto de 20 días de su salario por año de servicio. En carta de 21/6/2022 comunica a la empresa su renuncia al cargo de secretaria no consejera del consejo de administración con efectos de 30/6/2022.

E).- El 17/6/2022 la demandada le comunica por medio de carta su decisión de acceder a su petición de resolución del contrato, y le notifica que procederá a la extinción de su relación laboral con efectos del 30/6/2022 y que se pondría a su disposición la indemnización prevista en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores correspondiente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y con un máximo de nueve meses de salario.

F).- En nueva comunicación de 28/6/2022 la empresa le dice que "esta comunicación anula de la de 21 de Junio" y que accediendo a su solicitud de extinción de contrato se le informa de que le pondría a su disposición la indemnización equivalente a siete días del salario anual en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. Refiere la demandada que "esa comunicación anula la anterior dado que en ese momento no había sido posible completar el análisis jurídico al respecto". Conforme a ello, en la nómina de Junio de 2022 se le reconocía en concepto de indemnización la cantidad de 38.364,55 euros.

G).- En comunicación de 29/4/2022 se le comunicaba su participación en el plan de retribución variable de la compañía para 2022 y que, en función del cumplimiento o consecución de los mismos tendría derecho a una retribución variable por un importe máximo equivalente al 26% de su salario fijo anual y que la activación de esa retribución estaba condicionada a la consecución de las condiciones incluidas en el plan de negocio 2022:

-Primera, el cumplimiento del 100% del EBITDA, -1815 millones de euros.

Segunda, el cumplimiento al menos del 85% de ingresos por negocio (REOs+REDs), 2.607 millones de euros.

En el apartado 4 del documento se establecen las "Condiciones adicionales para el devengo y abono de la retribución variable": Es necesario ser empleado de la Compañía a 31 de Diciembre de 2022 para devengar el derecho a retribución variable.

En consecuencia resulta de aplicación las siguientes condiciones:

"a) Si por cualquier motivo causaras baja en la Compañía antes del cierre del ejercicio 2022, esto es, antes del 31 de Diciembre de 2022, no se habrá devengado importe alguno correspondiente a retribución variable. En este supuesto no tendrás derecho a percibir retribución variable alguna. Se encuadran en este supuesto, a modo de ejemplo y sin ánimo exhaustivo, las siguientes circunstancias: baja voluntaria; incapacidad permanente; disfrute de excedencia voluntaria o forzosa; solicitud de extinción del contrato de trabajo sobre la base de los artículos 40 , 41 y 50 del ET ; finalización del contrato; despido, independientemente de su calificación.

b) En el supuesto de estar en situación de alta a fecha de 31 Diciembre de 2022, pero durante el ejercicio tu prestación de servicios no haya sido completa )por incorporarte por ejemplo a la compañía una vez iniciado el período de devengo) o ininterrumpida es decir, por haber existido períodos de interrupción de la misma por situaciones, como por ejemplo y sin ánimo exhaustivo, una excedencia o suspensión del contrato de trabajo con la compañía por cualquier motivo) sólo se podrá devengar la parte proporcional de la retribución variables correspondiente al período real de prestación de servicios".

H).- A la actora no se le ha abonado cantidad alguna en concepto de retribución variable del ejercicio 2022. En caso de que procediera su devengo las partes están conformes el que le corresponde a la actora por el concepto devengado desde el 1/1/2022 la 30/6/2022 asciende a 16.780,19 euros atendiendo a los cálculos de la demandada aportados en trámite de diligencia final.

Las razones que sustentaron el pronunciamiento de instancia en cuanto a que procede fijar una indemnización de 20 días por año del art. 41.3 ET y no la de 7 días por año de la relación especial de alta dirección son estas:

" La modificación sustancial de las condiciones del trabajo de la demandante comunicada el 14/6/2022 para surtir efectos el 1/7/2022 venía motivada, según refiere la comunicación, por el Real Decreto-ley 1/2022, que modificó la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012 estableciendo que el régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección de la sociedad será el establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012 y el dictado en su desarrollo Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen contractual y retributivo de los máximos responsables y directivos del sector público empresarial y otras entidades, en el que se establece entre otras cuestiones, que los directivos son quienes, formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos.

En virtud de esa modificación se sustituía el contrato laboral de la actora por uno de alta dirección, según se expone al final de la comunicación (folio 25), si bien esa modificación no llegó a surtir efecto puesto que antes de que esos efectos se produjeran (se establecía como fecha de efectos el 1 de Julio de 2022), la trabajadora optó por la extinción indemnizada de su contrato de conformidad con la posibilidad que se ofrece a los trabajadores en el artículo 41.3 del ET . Es decir, efectuó su opción mientras su relación laboral era aún de carácter común y no especial, correspondiéndole en consecuencia la indemnización establecida en el ET que es de 20 días y no de 7 que es la correspondiente a la relación laboral especial de alta dirección. En base a ello, no cabe más que estimar la demanda en este extremo condenándose a la demandada a abonar la diferencia en el abono de la indemnización, cantidad que asciende a 71.072,78 euros".

Y en cuanto al derecho a la retribución variable del año 2022 la sentencia de instancia argumenta como sigue:

(SIC) "En este caso, comunicada por la actora su intención de ejercitar su opción de extinción indemnizada al considerarse perjudicada por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, la empresa no opuso objeción alguna, reconociendo el perjuicio y su derecho a extinguir su relación laboral. Sitúa la empresa el momento del devengo a la finalización del año, el 31/12/2022, excluyendo del derecho a percibir el bonus a quien antes de esa fecha hubiese solicitado su baja voluntaria, sin bien, a juicio de la que suscribe no nos encontramos ante una baja voluntaria en sentido estricto sino motivada por una actuación empresarial que perjudica claramente las condiciones laborales de la trabajadora con lo que se entiende, en aplicación de la doctrina expuesta, que no puede negarse a la trabajadora el derecho al cobro del bonus pese a la cláusula de obligada permanencia para su cobro, cláusula claramente abusiva, no existiendo ninguna de las circunstancias que impiden su cobro puesto que la empresa no acreditó que hasta la fecha de extinción la trabajadora cumpliera los objetivos que daban lugar al cobro de la retribución variable, señalando la cantidad que correspondía hasta esa fecha, la de 16.780,19 euros con la que se mostró conforme la parte actora en el trámite de alegaciones tras la práctica de diligencia final. A ello se añade el hecho de que la empresa admite el devengo proporcional al contener la misma cláusula el derecho al cobro del bonus de quien no hubiera desarrollado su trabajo durante todo el ejercicio.

Por todo ello, procede la estimación de la demanda en este extremo condenándose a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 16.780,19 euros en concepto de retribución variable del año 2.022".

SEXTO.- Las razones que justifican el rechazo del motivo dirigido a la censura jurídica son las siguientes, alineándonos con los alegatos de la trabajadora en su escrito de impugnación al recurso:

En primer lugar, no se propone ningún tipo de revisión fáctica en la que pueda apoyarse el argumento de que la relación laboral era ab initio o como dice el recurso "mucho antes de la aprobación del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, de Alta Dirección". Consiguientemente no podemos ir más allá en este punto de lo declarado acreditado en el hecho probado primero, esto es, que vino la actora estando servicios para la demandada desde el 23/1/2013 en virtud de contrato indefinido ordinario con la categoría profesional de Directora de Asesoría Fiscal desempeñando también las tareas de la Secretaría, no consejera del Consejo de Administración de la demandada; y que desde el 3/6/2021 vino también desarrollando funciones de cumplimiento normativo, control interno y seguridad corporativa, pasando a ser miembro interno de pleno derecho del comité de dirección según se acordó por el comité de retribuciones y nombramientos en esa fecha.

Pero, y esta es la clave, sin que podamos dar por probado lo que se afirma por la empresa, sin pedir antes la revisión oportuna del apartado histórico, de que ejercitó la actora importantes funciones y poderes que le habilitaban ampliamente para el gobierno y dirección inmediata de la actividad de la empresa, de modo que por tal cualificada responsabilidad percibió retribución acorde y sustancial con sus funciones directivas y organizativas al más alto nivel. No se nos indica en que consistieron esos poderes para con ello dar por bueno se ejercitaron los inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyen en el círculo de las decisiones fundamentales o estratégicas ( STS 6-3-90), con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento, lo que implica la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros. Tampoco conocemos si los poderes se refieren a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de ser referidas a la íntegra actividad de la misma o a aspectos fundamentales de sus objetivos ( STS 30-1-90), no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas. Ni, por último, si se ejercitaron realmente funciones y facultades con autonomía y plena responsabilidad solo limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa.

En suma, con los elementos fácticos proporcionados por la recurrente, sin su debida traslación al relato histórico, no es posible deducir la actora, desde el comienzo de su prestación de servicios para la empresa recurrente, con independencia del nomen iuris otorgado, hubiera ejercitado poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, que es lo que caracteriza a esta relación laboral especial según el artículo 1º dos del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

En segundo lugar, la modificación de la relación laboral de ordinaria a especial de Alta Dirección pretendida por la SAREB nunca entró en vigor ni produjo efecto alguno, ya que la actora ejerció antes en plazo y forma su derecho rescisorio que le otorgaba el art. 41.3 ET a través de la carta de 15 de junio de 2022 emitida en el ejercicio del derecho de opción a rescindir el contrato de trabajo con efectos del 30 de junio de 2022 (antes de la fecha de efectos -1 de julio de 2022- de la pretendida modificación sustancial comunicada por la SAREB), con derecho a percibir la indemnización legalmente prevista en dicho precepto de 20 días de salario por año de servicio, como acredita el Hecho Probado Cuarto no combatido.

En tercer lugar, SAREB aceptó y reconoció en su primera comunicación de fecha 17 de junio de 2022, de contestación a la de la actora, dicha rescisión del contrato como refiere el Hecho Probado Quinto, asimismo no combatido, que textualmente dice así: " El 17/6/2022 la demandada le comunica por medio de carta su decisión de acceder a su petición de resolución del contrato, y le notifica que procederá a la extinción de mi relación laboral con efectos del 30/6/2022 y que se pondría a su disposición la indemnización prevista en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores correspondiente a 20 días de salario, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y con un máximo de nueve meses de salario".

Es decir, su petición fue aceptada por la SAREB y constituye un acto propio incontestable de que la modificación sustancial pretendida por la SAREB nunca entró en vigor, al resultar antes rescindida la relación laboral ordinaria con efectos del 30 de junio de 2022.

Por si el reconocimiento y aceptación por la SAREB no fuera suficiente, por segunda vez la demandada reconoce y acepta lo antedicho, a través de su segunda comunicación de fecha 28 de junio de 2022, como refiere el Hecho Probado Sexto no combatido, que textualmente dice: " En nueva comunicación de 28/6/2022 la empresa le dice que "esta comunicación anula de la de 21 de Junio" y que accediendo a su solicitud de extinción de contrato se le informa de que la le pondría a su disposición la indemnización equivalente a siete días del salario anual en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. Refiere la demandada que "esa comunicación anula la anterior dado que en ese momento no había sido posible completar el análisis jurídico al respecto"

.

Es decir, la demandada, "accediendo a su solicitud," acepta y reconoce de nuevo la rescisión del contrato, aunque cambia el criterio del quantum indemnizatorio, de los 20 días de salario por año a los 7 días de salario por año.

Fue el 30 de junio de 2022 cuando se produjeron los efectos de la rescisión laboral siendo la actora hasta ese momento una trabajadora con relación laboral ordinaria o común y sin que hubiera surtido efectos ni entrado en vigor la relación laboral especial de Alta Dirección (a partir del 1-7-22) por lo que no le era de aplicación el criterio indemnizatorio del art. 10.Tres d) del RD 1382/1985 (los 7 días de salario por año de servicio), sino el del segundo párrafo del art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores (los 20 días de salario por año de servicio).

En cuarto lugar, las disquisiciones del recurso sobre la supuesta intención "cautelar" de la demandada, para encubrir lo que era el palmario reconocimiento por la SAREB del derecho de la actora a la rescisión ante la grave y manifiesta perjudicial modificación sustancial ex art. 41.3 ET, nada menos que en dos sucesivas comunicaciones escritas, carecen notoriamente de fundamento, sin que se desvirtúe la correcta aplicación de la norma por parte de la Juzgadora de la Instancia.

En quinto lugar, la exégesis que sobre la Disposición Transitoria Única del RD-Ley 1/2022 efectúa SAREB, cuyo contenido hemos reproducido ut supra, no desvirtúa el fallo de la sentencia ni el Fundamento de Derecho Tercero de la misma. Esta Disposición se refiere a los contratos de Alta Dirección, por lo que mal cabe sea aplicable a la relación laboral de la actora, que nunca llegó a ser de Alta Dirección ni antes, ni durante ni después de los hechos. El argumento de la recurrente no puede por tanto prosperar ya que aplica a la indemnización el régimen de la Alta Dirección directamente, sin haberse aún modificado el contrato de trabajo sometido al régimen laboral común, modificación que la propia SAREB adoptó con efectos del 1 de julio de 2022 como refiere la carta de 14 de junio de 2022 (hecho probado segundo) y que motivó por tanto la opción de la actora a rescindir antes la relación laboral común con efectos del 30 de junio de 2022.

Lo hasta aquí señalado, se ha de completar con las siguientes indicaciones:

a).- El derecho de opción a rescindir el contrato laboral de régimen común se ejercita en el seno de la propia relación laboral común y con amparo en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores que establece el quantum indemnizatorio en la cantidad equivalente a los 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y con un máximo de nueve meses de salario.

Tal ejercicio no puede ser afectado por la posterior decisión del empresario de aplicar unilateralmente una norma de naturaleza jurídica distinta, ya que en tal caso la decisión por parte del trabajador al ejercicio del derecho a rescindir el contrato podría haber sido otra.

b).-La rescisión que establece el art. 41.3 ET fue ya aceptada por la demandada en su carta de 17 de junio de 2022, y también en su posterior carta del 28 de junio de 2022, en la que sigue aceptando finalmente que la extinción del contrato de trabajo se produce por el ejercicio rescisorio previsto en el ar. 41.3 ET, aceptando por tanto que las modificaciones sustanciales de las condiciones laborales causaban perjuicio, deviniendo el comportamiento de la SAREB contrario a sus actos propios.

c).- La razón de ser de la indemnización prevista en el art. 41.3 ET es precisamente compensar al perjudicado por las modificaciones sustanciales perjudiciales que entrarían en vigor, por lo que el ejercicio rescisorio es precisa y genuinamente un derecho defensivo ante la nueva situación que, precisamente por el derecho de opción rescisorio, no entra en vigor al extinguirse previamente el contrato de trabajo. Así, las nuevas condiciones laborales nunca entrarán en vigor al haberse extinguido previamente la relación laboral.

d).- No cabe interpretar que se indemnice o compense con las reglas de las nuevas condiciones laborales ya modificadas, por cuanto implicaría someter el cumplimiento de una condición al arbitrio de una sola de las partes.

e).- No se ha dado en ningún momento el supuesto previsto por desistimiento del empleador prevenido en el art. 11.Uno del RD 1382/1985, ni la modificación sustancial de condiciones laborales del Alto Directivo prevista en el art. 10.Tres d) de dicho RD 1382/1985, por lo que no se puede aplicar los efectos de una situación jurídica que nunca ha existido ni se ha producido, como es la del desistimiento del empleador o la modificación sustancial de las condiciones laborales del Alto Directivo.

f).-Obviamente la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, Disposición a la que se alude en el recurso, se refiere a contratos mercantiles o de Alta Dirección eficaces y vigentes (lo que no sucedió en el caso de la actora que nunca llegó a ser Alta Directiva), y cuando indica " desde el mismo momento en que el real decreto ley entre en vigor" no puede implicar ni puede interpretarse en el sentido de que despliega efectos en contratos laborales ordinarios o de otra naturaleza jurídica distinta a la mercantil o a la de Alta Dirección.

SÉPTIMO.- Ya por último, y en lo que se refiere al derecho de la trabajadora a la retribución variable del año 2022, significar que compartimos también la solución dada por la sentencia de instancia.

Recordemos la jurisprudencia del órgano de casación social sobre este extremo debatido.

La STS 11 de febrero 2020 (rec. 3624/2017) - reiterando el criterio de la STS 2 de diciembre 2015 (rec. 326/2014) - entiende que " resulta evidente que el salario ya devengado por el trabajador debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos ( artículo 29.1 ET ) y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo y, por tanto, no puede condicionarse a la permanencia del trabajador en la empresa en el momento del pago del complemento".

La STS 27 de marzo 2019 (rec. 1196/2017), reconoce el derecho del trabajador a percibir un bonus por cumplimiento de objetivos sometido a una condición de permanencia, cuando los objetivos se han cumplido pero el trabajador es despedido por causas objetivas antes de la fecha de permanencia fijada por la empresa.

En concreto entiende que:

" el derecho al bonus postulado, no solo cabe en los supuestos de despidos improcedentes por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1115 , 1119 y 1256 CC , como señala el Ministerio Fiscal en su informe, sino también en los supuestos de despidos objetivos como el presente, pues aún existiendo motivos que justifiquen el despido, depende de la voluntad empresarial la opción por el despido y no por otra, por lo tanto nos encontramos ante decisión que es totalmente ajena a la voluntad del trabajador."

La STS 11 de febrero 2020 (rec. 3624/2017), en la que se examina la cláusula del acuerdo de 18 de julio de 2012 entre Bankia y los representantes de los trabajadores, en relación con un trabajador que reclama la parte proporcional de la retribución variable, dándose la circunstancia de que había cumplido los objetivos pero no estaba de alta en la empresa a 31 de diciembre ya que había sido despedido. La citada cláusula establece que la retribución variable solo se devenga si el trabajador está dado de alta a 31 de diciembre, excepto situaciones tasadas como incapacidad permanente La Sala concluye que procede el abono de dicha retribución. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

" En efecto, el Acuerdo de 18 de julio de 2012 entre la empresa BANKIA SA y los representantes de los trabajadores establece que, además de cumplir los requisitos exigidos en el Acuerdo aplicable, la retribución variable solo se devengará si el trabajador está dado de alta a 31 de diciembre, condición claramente abusiva porque deja el cumplimiento de la obligación al arbitrio de una de las partes, ya que si la empresa despide al trabajador antes de esta fecha, aunque hubiera cumplido el resto de requisitos, no se le abonaría la retribución variable. Además el trabajo ya ha sido realizado y los objetivos cumplidos y la empresa no lo retribuye".

La STS 5 de abril 2022 (rec. 151/2021) - siguiendo el criterio de la STS 2 de diciembre 2015 (rec. 326/2014) - declara la nulidad del requisito contenido en una instrucción empresarial de una entidad bancaria, consistente en que para percibir el incentivo Bonus o retribución variable es necesario mantenerse en alta en la Seguridad Social en la fecha de abono del mismo. Los argumentos para alcanzar esta conclusión son los siguientes:

"Primera: El objetivo del Bonus es incentivar y premiar la actividad comercial de las personas que están en el núcleo donde se origina el negocio -Introducción de la Instrucción de 17 de julio de 2019- sin que exista alusión alguna a que se premia la permanencia de la persona trabajadora al servicio de la entidad.

Segunda: Para el devengo del Bonus se fijan distintos objetivos, de carácter individual y de grupo, sin que se contemple la fijación de objetivos por permanencia en la empresa ni, en consecuencia, ponderación del importe del Bonus atendiendo al periodo de cumplimiento de la permanencia en la empresa.

Tercera: No procede que el cumplimiento del contrato se deje al arbitrio de uno de los contratantes, en clara contravención a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil , ya que la empresa puede poner fin al contrato antes de que llegue la fecha del pago del Bonus -20 de agosto de 2019 o 20 de febrero de 2020- con lo que se frustrarían las legítimas expectativas de la persona trabajadora de percibir el Bonus. La empresa puede decidir unilateralmente poner fin a la relación laboral mediante despido objetivo, despido disciplinario, despido colectivo..., o, incluso, propiciar que el trabajador solicite la extinción del contrato ante el perjuicio que le produce la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por el empresario.

Cuarta: No procede que el cumplimiento del requisito de estar en alta pueda ser incumplido por hechos ajenos a la voluntad del trabajador, impidiendo así el devengo del Bonus. El trabajador puede no estar de alta en la fecha fijada para el cobro por fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta, gran invalidez o jubilación y estas circunstancias no pueden ser un obstáculo para el cobro del Bonus.

Quinta: Contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado.

Sexta: Genera un enriquecimiento injusto en la empresa que percibe mayor calidad o cantidad de trabajo - cumplimiento de objetivos- realizado por la persona trabajadora y no lo retribuye"

No obstante, la STS 22 de octubre 2020 (rec. 285/2018) - Pleno - entiende que es válida la cláusula que obliga a permanecer de alta en la compañía a 31 de diciembre del año de devengo para el percibo de la retribución variable, en un supuesto de baja voluntaria antes de dicha fecha.

En la STS de 1-2-23, nº 92/2023, Recurso nº 2908/2019, se recuerda doctrina unificada anterior según la cual cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil) Asimismo, que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC). Así se sostuvo en las SSTS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000-, 14 de noviembre de 2007 -rcud. 616/2007, 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011- y 16 de mayo de 2012 -rec. 168/2011.

En definitiva, partiendo de dicha jurisprudencia, que ha sido exhaustivamente analizada por la Juez de instancia, parece razonable concluir los escenarios son estos:

a) Que el trabajador haya devengado el bonus, por haber cumplido los objetivos en la fecha pactada, pero no se halle de alta en la empresa en la fecha del pago: tiene derecho al bonus en su totalidad.

b) Que el trabajador no se halle de alta en la empresa en la fecha del devengo por razones ajenas a su voluntad: tiene derecho al bonus en la parte proporcional.

c) Que el trabajador no se halle de alta en la empresa en la fecha del devengo por su propia voluntad (despido procedente o baja voluntaria): no tiene derecho al bonus.

Pues bien, en aplicación de estos mismos criterios de interpretación nomofiláctica efectuada por la Sala de lo Social del TS al caso que nos ocupa, coincidimos con el planteamiento de la tesis de la trabajadora: Su baja de 30-6-22 no puede calificarse jurídicamente de voluntaria en tanto que viene motivada por una actuación previa empresarial que perjudica claramente sus condiciones laborales, con lo que no puede negársele el derecho al cobro del bonus pese a la cláusula de obligada permanencia para su cobro a 31 de diciembre de 2022, cláusula ciertamente abusiva, no existiendo ninguna de las circunstancias que impiden su cobro puesto que la empresa no acreditó que hasta la fecha de extinción la trabajadora hubiera dejado de cumplir los objetivos que daban lugar al cobro de la retribución variable, señalando la cantidad que correspondía hasta esa fecha, la de 16.780,19 euros, con la que se mostró conforme la parte actora en el trámite de alegaciones tras la práctica de diligencia final.

En corolario, se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Procede la condena en costas de la recurrente por importe de 900 euros más IVA, que comprende los honorarios del letrado de la actora que lo impugnó, valorando para ello el trabajo realizado y la complejidad del asunto controvertido ( art. 235 LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal una vez firme esta sentencia ( art. 204 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,