Sentencia Social 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1099/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en la que se reclamaba el derecho a la reducción de su jornada de 37 a 32 horas semanales en turno de mañana y horario de 9 a 15 horas (lunes, miércoles y viernes) y de 9 a 16 horas (martes y jueves. También se solicitaba la nulidad de la conducta de la empresa materializada en la denegación la concreción de su jornada al entender que la misma vulneraba su derecho a no ser discriminada por razón de sexo consagrado en el artículo 14 de la CE en relación con el artículo 39 del mismo texto. Finalizaba solicitando una indemnización de 31.601 € de los que 30.001 lo son por los daños morales sufridos y 1.600 por los daños y perjuicio sufridos ("para el cuidado de su hija por las tardes durante al menos 6 meses).

La Sentencia de 24 de julio de 2.023 desestimó la demanda al entender que la reducción solicitada ya había sido concedida por la empresa dentro de su jornada habitual de mañana y no es objeto de la presente Litis la concreción horaria.

Respecto de la vulneración de derechos fundamentales, se niega su conculcación destacando la actitud conciliadora de la empresa.

Disconforme con el sentido del fallo, se alza la parte actora formulando el oportuno recurso de suplicación que articula en torno a 4 motivos. El recurso es impugnado de contrario y solicita su desestimación.

Bajo el ordinal primero y con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS se pide la modificación del hecho probado segundo proponiendo como redacción alternativa:

"La reducción de jornada y concreción horaria, aceptada provisionalmente por la actora hasta la fecha del juicio es de 32,5horas semanales y es la siguiente

-Lunes de 10:00 a 14:30 horas y de 16:00 a 20:00 horas

-Martes, jueves y viernes de 15:00 a 20:00 horas o de 9:00 a 14:00 horas (en turno rotativo por semanas alternas

-Miércoles de 10:00 a 19:00 horas)

Se apoya en el documento nº 13 de su ramo de prueba (folio 83 de los autos).

Efectivamente, el documento 13 es un correo electrónico remitido por la actora a la empresa en el que, en relación con la propuesta de reducción realizada por la mercantil, la demandante de forma expresa la acepta "de manera provisional y hasta la fecha del juicio".

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Estamos ante un documento hábil para llevar a cabo la modificación puesto que no consta la impugnación del mismo por la parte contraria. El contenido que se pretende incluir consta efectivamente y sirve para refrendar su posición procesal respecto de una posible modificación del fallo, por lo que se acepta.

En la impugnación se pone de relieve la acreditada buena fe y ánimo conciliador de la mercantil, pero en este punto, ese ánimo no empece el hecho de que la actora acepta el cambio de forma provisional y así lo comunica de forma fehaciente.

SEGUNDO.- En segundo lugar, y también bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la ley de ritos se propone la modificación del hecho probado quinto de modo que se añada el tenor de la contestación realizada por la demandante el 8 de marzo de 2.023, resultando que el último párrafo quedaría redactado:

En fecha 8 de marzo de 2023, la actora contesta a la empresa solicitando nuevamente la adaptación horaria y la reducción en 32 horas a la semana, de lunes a miércoles de 9 a 15 horas y los martes y jueves de 9 a 16 horas ya que es la única que opción que le permite dejar a su hija en la guardería a las 8 de la mañana y recogerla a las 17 horas, y le permite conciliar su vida familiar y laboral y en aplicación de lo establecido en el artículo 37.6 y en relación con lo dispuesto en el artículo 34.8 ET , contestándole la misma en fecha 15 de marzo que no es posible acceder a tal petición".

Para basar su petición se remite al documento 3 aportado con la demanda, folio 15 de los autos.

A fin de evitar redacciones sesgadas y limitadas que pudieran dar probadas cuestiones que son meras alegaciones de la parte, se admite la modificación del hecho probado en tanto que la actora señala que es trascendente para la fundamentación de su recurso y sin perjuicio de la valoración que pueda darse al mismo pero incluyendo la totalidad del tenor del documento que le sirve de apoyo.

TERCERO.- Como último motivo bajo la pretensión de modificar la relación fáctica y también bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS la actora solicita que se nueva redacción al hecho probado séptimo de tal forma que quedaría como sigue:

En la clínica donde presta servicios la actora hay 4 gabinetes que funcionan de lunes a viernes de 9 a 21 horas de forma continuada, que se utilizan donde prestan servicios diferentes médicos (odontólogos, endodoncistas, ortodoncistas, odontopediatras, etcétera) en distintos días y son ayudados por 9 higienistas (incluida la actora).

En estos gabinetes los higienistas también realizan limpiezas, y en los siguientes turnos:

2 en el turno de mañana:

-Dª Eulalia de 9 a 15 horas según contrato de 15/10/2021;

-Dª Flor con contrato temporal de fecha 2/11/2021 y convertido en indefinido el 1/07/2022 de 30 horas a la semana "según turnos establecidos" y adscrita al turno de mañana de 19a 15 horas.

3 en el turno de tarde:

-Dª Gabriela con contrato desde 21/10/2021 de 14 a 21 horas -Dª Inocencia con contrato desde 5/05/2022 de 15 a 21 horas los L,X,J,V y martes turno partido de 10:00 a 13:00 horas y de 16:00 a 2:00 horas.

-D. Juan con contrato desde 18/07/2022 de 15 a 21 horas.

4 en turnos con jornada partida y jornadas de mañana y/o de tarde:

-D. Justiniano con contrato desde 6/09/2021 con jornada partida los Lunes, Martes y Viernes y en turno de mañana fijo 2 días, de 9 a 14 horas los miércoles y de 9 a 15 los jueves.

-Dª Ana (actora) con contrato de 6/09/2021 con jornada partida un día a la semana de 10 a 14:30 horas y de 16:00 a 21:00 horas, y 4 dias de jornada continuada rotando una semana de mañana de 9 a 15 horas y la siguiente de 15 a 21 horasy otro día fijo de 10 a 20 horas.

-Dª Mariola con contrato desde el 29/09/2021 con jornada partida dos días los miércoles de 10 a 15 horas y de 16 a 21 horas, y los jueves de 10 a 14 horas y de 16 a 21 horas. Los Lunes, martes y viernes en turno de mañana ( de 10 a 16 horas una semana y la siguiente en turno de tardede14 a 21 horas o de 14 a 20 horas o de 15 a 21 horas)

-Dª Mónica con contrato desde el 18/07/2022con jornada partida dos días los miércoles de 10 a 15 horas y de 16 a 21 horas, y los jueves de 10 a 14 horas y de 16 a 21 horas. Los Lunes, martes y viernes en turno de mañana (de 10 a 16 horas una semana y la siguiente en turno de tarde de14 a 21 horas o de 14 a 20 horas o de 15 a 21 horas)

Doña Flor solicitó el 21/04/2023 reducción de jornada por cuidado de hijo menor en el turno de mañana, de 9:30 a 15 a partir del 4/09/2023 y la empresa se la concedió con fecha 8/05/2023.

El 68% de los días laborables(de lunes a viernes)los 4 gabinetes atienden pacientes en igual medida mañana y tarde, siendo atendidos por 4 higienistas más 1 de apoyo tanto en la mañana como 4 higienistas más 1 de apoyo en la tarde. El 24% de los días laborables hay 3 gabinetes atendiendo pacientes por la mañana con 3 higienistas y por la tarde hay 4 gabinetes ocupados, atendidos por 4 higienistas más 1 de apoyo. El 8% de los días laborables hay 4 gabinetes atendidos por 4 higienistas y uno de apoyo y por la tarde hay 3 gabinetes atendidos por 3 higienistas.

Se apoya en los siguientes documentos:

- Documento 5 de la demanda (folio 16) consistente en la segunda contestación efectuada por la empresa a la petición de la parte actora

- Documento 7 (folios 137 a 158 de los autos). El folio 137 contiene la contestación de ASEPEYO a la petición de iniciar procedimiento para la obtención del subsidio de riesgo durante el embarazo.

El folio 138 es una notificación a la actora con acuerdo de ésta de un horario sin que conste la fecha.

Del 139 al 158 son contratos de otros trabajadores.

- Documento 5 - en un error puesto que al folio 13 el que consta es el documento 2) es la contestación efectuada por la empresa a la petición de la actora el 2 de marzo de 2.023

- Documento 8 (folios 159 a 171 de los autos) son los cuadrantes del personal de la clínica de DIRECCION000 de enero, febrero y marzo de 2.023

- Documento 10 (folios 182 a 183) Son sendos escritos de la empresa dirigidos a otras trabajadoras atendiendo a peticiones de reducción de jornada.

Varios son los motivos que nos llevan a rechazar la modificación solicitada.

En primer lugar, el hecho probado séptimo de la Sentencia resulta de la valoración conjunta de la prueba documental lo que implica que la Magistrada ha tenido en cuenta los documentos que ahora se pretenden hacer valer.

Pero es que ese hecho probado no solo resulta de la documental sino también de la testifical practicada en el acto del juicio, resultando imposible para la Sala llevar a cabo una revisión de las conclusiones que ha extraído la iudex a quo de esa prueba.

De los documentos designados no se aprecia un error patente en la valoración efectuada por la Magistrada.

Cada alusión debe apoyarse en un documento destacando en qué documento descansa cada nueva afirmación y en qué yerra la Sentencia al dar por probado cada dato

Es importante destacar que la redacción propuesta lo que pretende evidenciar es que en determinados días el número de higienistas es el mismo en la mañana que en la tarde, pero es que en el hecho probado séptimo lo que se destaca por la Magistrada no es tanto el número de higienistas sino el número de citas que se atienden en la mañana y en la tarde, siendo precisamente uno de los núcleos de la litis.

Únicamente se puede apreciar una omisión en la Sentencia respecto de la trabajadora Dª Flor que obtuvo reducción de jornada en fechas posteriores a la petición de la actora por lo que, e independientemente del valor que pueda darse a dicha modificación procede incluir en el repetido hecho probado séptimo:

Dª Flor con contrato temporal de fecha 2/11/2021 con horario de mañana, convertido en indefinido el 1/07/2022 de 30 horas a la semana "según turnos establecidos" y adscrita al turno de mañana de 9 a 15 horas (folios 145 a 148).

Doña Flor solicitóel 21/04/2023reducción de jornada por cuidado de hijo menor en el turno de mañana, de 9:30 a 15 a partir del 4/09/2023 y la empresa se la concedió con fecha 8/05/2023 (folios 182 y 183)

CUARTO.- Con adecuado amparo en la Letra c) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora denuncia la infracción de los artículos 37.6 y 37 7, 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 139 de la LRJS en relación con los artículos 14 y 39 de la CE de acuerdo con la doctrina del TC establecida en la Sentencia 3/2007 de 15 de enero.

Sostiene la parte actora que la Sentencia desestima la demanda al entender que, una vez reducida su jornada en el porcentaje solicitado, su petición no puede encuadrarse en el artículo 37 del ET puesto que el único debate es la concreción horaria ya que su jornada ya se había visto reducida y por tanto debió conducirse por el cauce del artículo 34.8 del ET.

Efectivamente, la argumentación de la Sentencia se centra en este aspecto sin valorar la forma en la que se produce la aceptación de la reducción.

Este contexto se ha fijado mediante la modificación del hecho probado segundo que ha sido admitida y a través del cual se pone de manifiesto que la petición de la actora siempre ha sido una reducción de jornada unida a la concreción horaria. Solo de forma "provisional" se acepta la reducción y en tanto se resuelve judicialmente su petición, por lo que no partimos de una situación pacífica sino meramente ante una solución de compromiso en tanto se da respuesta a sus peticiones que van indisolublemente unidas.

El horario de partida es un horario a tiempo completo en el que, no se refleja en el relato de hecho probados pero es un dato que no es discutido por la partes, durante 4 días se rota de mañana y tarde y un día se realiza jornada partida de mañana y tarde.

El artículo 37 del Estatuto establece: 5. Las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 7

Efectivamente, en el artículo 37.7 se señala la forma en la que se materializa el derecho: 7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

A diferencia del artículo 34 en el que se regula exclusivamente las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, el artículo 37 supone un mayor carácter tuitivo de la situación en tanto que el trabajador sacrifica en aras del cuidado del menor parte de su salario.

En el caso del artículo 34 la negociación y las necesidades empresariales adoptan un papel protagonista, frente a los dispuesto en el artículo 37 en el que , siempre y cuando la concreción horaria de la jornada reducida se efectúe dentro de la jornada ordinaria, la concesión es prácticamente automática.

Y esto nos lleva al controvertido concepto de "jornada ordinaria".

Concurrimos con la parte actora en el sentido de poner en el centro de la disputa la Sentencia 3/2007 del TC en la que se estudia el rechazo a esta medida de conciliación confirmada por la sentencia de instancia abordando la concurrencia de una discriminación indirecta por razón de sexo.

La Sentencia del juzgado, sin entrar a valorar las concretas circunstancias concurrentes en la petición de la trabajadora, rechaza que la reducción y consiguiente concreción de la jornada puedan llevarse a cabo cuando no se hace dentro de la jornada ordinaria.

EL TC niega que sea tarea suya fijar qué se entiende por jornada ordinaria, pero al abordar el asunto desde un perspectiva protectora de los derechos fundamentales en juego concluye:

6. En el asunto ahora sometido a nuestra consideración el órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada. A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollaba de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde.

Esta fundamentación de la resolución judicial prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Es cierto que el TC otorga el amparo por entender que estamos ante una discriminación por razón de sexo, pero no lo es menos, que indica cuales son las pautas que deben seguirse con carácter general y que incluye la ponderación de las circunstancias lo que obliga, en todo caso a la empresa a ofrecer una explicación sobre las efectivas dificultades que dar un turno diferente le puede generar y ponerlas en relación con el ejercicio del derecho a una efectiva conciliación de la vida familia

Es evidente que el derecho a la fijación del horario en la reducción de jornada no es un derecho absoluto y que el mismo puede ceder atendiendo a las necesidades de la empresa, lo que por otro lado resulta lógico ya que, si la empresa no precisa al trabajador en la jornada elegida se alteraría de forma sustancial el contenido de las prestaciones propias del contrato de trabajo.

No cabe por tanto hacer una aplicación extensiva a cualquier situación lo resuelto en otros pleitos puesto que habrá que estar a las diversas circunstancias que se aleguen, a las pruebas practicadas e incluso al convenio colectivo de aplicación.

En este punto debemos partir de que la jornada ordinaria de la actora es una jornada a turnos que incluye horario de mañana y tarde.

El segundo hecho es que la empresa ha acreditado que, con un personal similar en turno de mañana y tarde, hay más citas por la tarde que por la mañana, lo que, ya avanzábamos en el fundamento previo, resulta relevante a la hora de establecer que necesidades debe atender la empresa.

El tercer hecho es que la actora tiene una hoja nacida el NUM000 de 2.022 y que ambas conforman una familia monoparental. Y no es que estemos relativizando el disfrute de un derecho, sino que el mismo, cuando se pretende su disfrute fuera de la jornada ordinaria, exige un mínimo de sustrato fáctico si la empresa ha demostrado que el tramo horario en el que se va a desarrollar la nueva jornada está servido con el mismo personal pese a que en las tardes el número de citas es superior.

Lo cierto es que por las mañanas hay 4 higienistas con jornada a tiempo partido y dos con contrato a tiempo parcial fijo de mañana.

Por las tardes están los 4 higienistas que trabajan a jornada partida y tres higienistas a tiempo parcial por las tardes

Es decir, las tardes, con los horarios que existen actualmente tiene una persona más, pero con tiempo parcial.

La inclusión de la actora en turno fijo de mañana reduciría a una persona (media jornada de una persona a tiempo completo) las tardes

Esta Sección en su Sentencia de 27 de octubre de 2.023 (Recurso 665/2023) resume la forma en la que debemos acercarnos a este tipo de litigios: y tras destacar la doctrina constitucional al respecto se reitera lo señalado en otras resoluciones:

"El análisis de la problemática que aquí nos ocupa no debe ceñirse exclusivamente a las cuestiones de mera legalidad ordinaria sino que entra de lleno en la vertiente constitucional, habida cuenta de que las responsabilidades familiares suponen un factor de discriminación o trato desigual en el acceso y promoción profesional en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Para lograr romper con esta inercia el art. 42 LOIMH traza como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado. En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de roles entre hombres y mujeres éstas son las que han llevado la peor parte al encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues son las féminas las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción de las responsabilidades familiares. La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro del mismo. La doble jornada a que frecuentemente viene abocada la mujer, con una vida desgarrada, descompensada y compulsiva, es el escenario propicio para la violencia de género y, por ello, la erradicación de esta lastimosa realidad habrá de afrontarse no solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención pública, creando una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas. Por otra parte, de nada sirve innovar legislativamente si la propia sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, concienciándose, aún más, de que a los padres corresponde asumir, al menos, el mismo grado de compromiso y dedicación en la realización de las tareas domésticas y atención a los hijos que a las mujeres. Es necesario, pues, armonizar la condición de progenitor con la de trabajador bajo una óptica de paridad".

Se concluye recordando la doctrina del TS:

En la STS, 4ª, de 29-1-2020, nº 79/2020, Recurso 3097/2017 , se afirma:

"La evolución experimentada por el ordenamiento jurídico, a la que antes nos hemos referido, es fruto de la incorporación del concepto de "gendermainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tiene su primera plasmación en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Tras inspirar la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, halla su plasmación con alcance general en la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente.

(...) Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ).

(..) Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ).

Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual".

Y el Alto Tribunal ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género en las sentencias 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017 ), 778/2019 , 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018 ), 815/2019 , 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018 , Pleno), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017 , Pleno), 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017 ) y 580/2020 , 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018 ).

NOVENO.- La idea de la perspectiva de género es sin duda relevante, como puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 19-11-21, Recurso 867/2021 :

"cuando se trata de enjuiciar la ponderación de los intereses en juego en la temática de la conciliación de la vida laboral y familiar por razones de la maternidad y guarda legal. La atención al cuidado de familiares sigue siendo un rol atribuido principalmente a las mujeres, y ello provoca una discriminación directa e indirecta para las trabajadoras, cuyas mayores consecuencias son la brecha salarial y la imposibilidad de desarrollar una carrera profesional en igualdad de condiciones que los trabajadores: mayor concentración de contratos a tiempo parcial y jornadas reducidas, segregación ocupacional tanto horizontal como vertical, y en consecuencia, la desigual presencia de empleo femenino en la jerarquía empresarial o en puestos directivos por las dificultades de promoción en el puesto de trabajo. En la medida que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, no ha conseguido hacer realidad todos sus objetivos el Real Decreto- ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación persigue llevar a cabo "sin complejos" una serie de medidas a favor de las mujeres ante la patente desigualdad de hecho respecto de los hombres, y no sólo desde el punto de vista del reparto equilibrado de responsabilidades, sino también para consolidar los vínculos afectivos alcanzando un mayor perfeccionamiento de la vida familiar y laboral en un contexto generalizado de envejecimiento de la población y caída de la natalidad".

Todas estas medidas pasan en cualquier caso por valorar si la conciliación permite que el contrato responda a la necesidad que justifica su concertación, es decir, realizar el trabajo en tiempo y lugar que sea necesario.

La atribución a la actora de una jornada a tiempo parcial exclusivamente en turno de mañana hace que el turno de tarde, en el que se produce la máxima concentración de las citas se descompense.

Es cierto, y hemos admitido la modificación del hecho probado séptimo en ese sentido, que una trabajadora ha obtenido en mayo de 2.023 una reducción de jornada por cuidado de hijo - Dª Flor- pero también lo es que ha sido dentro de su jornada habitual de mañana por lo que la empresa no ve desasistido el turno en el que se concentrar mayor actividad y mantienen a la trabajadora en su jornada ordinaria.

Ponderando las circunstancias expuestas, entendemos que la negativa de la empresa resulta justificada.

En este punto, y como señala la Sentencia y el Ministerio Fiscal, la empresa ha tenido un comportamiento proactivo, formulando propuestas a la trabajadora que pudieran cohonestar sus necesidades, las de la mercantil y las situaciones de los demás trabajadores.

Debemos recordar en cualquier caso la reciente sentencia del TS (Sentencia de 21 de noviembre de 2.023, Recurso 983/23) que aborda la posibilidad de modificar la jornada a través de una petición de reducción de jornada.

Se establece, tras examinar los arŽticulo 37 y 34 del ET: A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.

La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 ).

3.- Desde otra perspectiva, reiterando que no existe denuncia sobre vulneración de ningún derecho fundamental y que el litigio se ha mantenido en los términos de la estricta interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, la negativa de la empresa a aceptar la reducción de jornada con cambio del sistema de trabajo a turnos no aparece como desprovista de fundamento o razón, ni tampoco que constituya fraude o abuso de derecho. Al contrario, consta en los hechos probados que la demandada arguye razones organizativas y productivas conectadas con el hecho de que la aceptación de la pretensión implicaría una descompensación de personal. Al respecto, resulta dato incontrovertido que el centro de trabajo tiene un horario de apertura de 9 a 22 horas y una plantilla de 89 trabajadores, de los cuales 15 están en reducción de jornada por guarda legal y dos de ellos en turno de mañana por estar destinados en administración y una tercera persona por víctima de violencia de género y todos los demás hacen turnos rotatorios de mañana y tarde. La trabajadora es vendedora en la sección de electro, en donde se constata mayor trabajo por la tarde por el cierre de la caja, aunque las ventas están equilibradas entre la mañana y la tarde. En la sección hay tres trabajadores por la mañana y tres por la tarde y también hay dos trabajadores con reducción de jornada en turnos alternativos de mañana y tarde. No puede entenderse, por tanto, que la negativa empresarial pueda ser tachada de irrazonable.

CUARTO.- 1.- La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C-366/18 ) consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo.

Al considerar que la negativa está justificada no puede vulnerar derechos fundamentales atendiendo a la forma en la que está considerado el derecho a no discriminada por razón de sexo según la doctrina constitucional que hemos expuesto.

Ningún otro dato se aporta que no sea la denegación a establecer turno fijo de mañana que sea exponente de una situación de acoso o de hostigamiento.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso con confirmación de la Sentencia del Juzgado nº 2.

QUINTO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,