Sentencia Social 884/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 365/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO. El trabajador, Oficial 2ª oficio (sector de la construcción) fue despedido por su empleadora aduciendo la existencia de causas objetivas de naturaleza objetiva. Las circunstancias específicas que rodearon la extinción fueron la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador al tiempo del despido, la existencia de denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social así como comunicaciones a través de whatsapp recriminando el empleador la actitud del empleado.

La sentencia de instancia rechazando la existencia de la vulneración de derechos fundamentales invocada, y ante la ausencia de prueba que pudiera justificar la causa objetiva esgrimida, declaró la improcedencia del despido.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica, que fue impugnado por la representación letrada de la empresa.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente tenor:

"TERCERO.- Junto al actor fueron despedidos por la misma causa D. Lázaro y D. Jose Pedro.

El despido de Lázaro fue reconocido como improcedente por el demandado en fecha 24-10-23 en el procedimiento por despido nº 272/2023, seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, optando el mismo por el pago de la indemnización.

Tras el despido, fueron contratados dos trabajadores con la categoría profesional de oficial 1º pintor. Asimismo, se mantuvo en plantilla al trabajador Ángel Daniel, con antigüedad de 12-09-2022 y contrato indefinido, y se contrató al trabajador Carlos Jesús en fecha 07-08-2023 con contrato indefinido."

Soporte documental: folio 214 de autos, consistente en vida laboral que comprende las altas en Seguridad Social y tipo de contratos expresados, y folios 239,240, 244 y 245 de las actuaciones.

Las adiciones pretendidas resultan de la documentación relatada, contextualizan el relato fáctico y gozan de la literosuficiencia necesaria. No obstante, debemos precisar que uno de los dos trabajadores que fueron contratados se identifica con Carlos Jesús, de forma que su constancia de forma independiente resulta redundante. En consecuencia, el hecho probado tercero debe quedar redactado en los siguientes términos:

"TERCERO.- Junto al actor fueron despedidos por la misma causa D. Lázaro y D. Jose Pedro.

El despido de Lázaro fue reconocido como improcedente por el demandado en fecha 24-10-23 en el procedimiento por despido nº 272/2023, seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, optando el mismo por el pago de la indemnización.

Tras el despido, fueron contratados dos trabajadores con la categoría profesional de oficial 1º pintor. Asimismo, se mantuvo en plantilla al trabajador Ángel Daniel, con antigüedad de 12-09-2022 y contrato indefinido".

B.- la revisión del hecho probado quinto, interesando el siguiente tenor:

"QUINTO.- El 18-01-2021 el actor inició proceso de incapacidad temporal (I.T.), derivado de enfermedad común, por el diagnóstico de infarto agudo de miocardio. El actor causó baja en Seguridad Social en fecha 30-04-2021 mientras continuaba de baja por I.T. En fecha 22-03-2022 el actor causó baja por I.T., derivada de accidente de trabajo, al sufrir una herida abierta de tórax mientras trabajaba, siendo dado de alta el 22-04-2022."

Soporte documental: folio 82 y 115 de las actuaciones.

El motivo se estima. Resulta de los documentos citados y pudiera resultar relevante, siquiera a efectos casacionales.

C.- la modificación del hecho probado sexto, proponiendo la redacción que sigue:

"SEXTO.- El actor denunció los retrasos en los pagos a la Inspección de Trabajo mediante denuncias interpuestas el 16-11-2022 y 09-01-2023. Asimismo, el 09-01-2023 el demandante denunció a la Inspección de Trabajo el comportamiento de la empresa ante la situación de I.T.

La Inspección de Trabajo de Las Palmas extendió contra el demandado acta de infracción iniciada el 20-05-2022 por el accidente de trabajo sufrido por el actor el 22-03-2022, con el consecuente recargo de prestaciones del 30 % iniciado el 27-07-2022.

Asimismo, la Inspección de Trabajo de Las Palmas extendió al demandado acta de infracción de fecha 14-03-2023, por actuación inspectora iniciada el 03-02-2023, al determinar que el demandado no pagó puntualmente al actor la prestación económica de incapacidad temporal desde agosto de 2022 a diciembre de 2022, mientras que sí había pagado puntualmente los salarios a los trabajadores Lázaro, Ángel Daniel y Jose Pedro.

El actor percibía sus nóminas por transferencia habitualmente del 1 al 5 de cada mes, pero a raíz de la baja por I.T. de 16-08-2022 comenzó a sufrir retrasos en los pagos, así: 06-09-2022, 10-10-2022, 16-11-2022, 06-12-2022, 10-01- 2023, 08-02-2023."

Soporte documental: actas de infracción y recargo de prestaciones obrantes a los folios 24 a 42, 85 a 100, 101, 102 a 104, 107 a 108 y 109 a 110 de autos; y en los extractos bancarios desde el 01-01-2022 al 20-02-2023 que figuran en los folios 123 a 124 de las actuaciones.

El motivo se estima. La redacción propuesta se extrae de la documentación citada sin mayores argumentaciones, conjeturas o hipótesis. Y si bien es cierto que los informes de la Inspección de Trabajo y resto de actuaciones no gozarían del carácter documental a efectos de justificar una revisión fáctica, tal circunstancia sería predicable de lo expresado y constatado por el funcionario actuante. Por lo tanto, la existencia del acta de infracción, la causa que lo motivó y las consecuencias derivadas de ello sí constituyen documento, pues constatan circunstancias acaecidas en el tráfico jurídico.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura el recurrente la infracción de los artículos 14, 15 y 24 de la Constitución Española, artículo 55.5 párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores; artículo 108.2 y 183.1 y 2 de la LRJS, artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que dice detallar.

Argumenta el recurrente que el despido del recurrente y el de su compañero Lázaro se operó por las mismas presuntas causas objetivas, siendo declarado improcedente el despido del accionante en la sentencia objeto del presente recurso y siendo reconocida la improcedencia del segundo por el recurrido, optando por el pago de la indemnización, no respondiendo las extinciones efectuadas a las causas esgrimidas, manteniendo la empleadora su actividad empresarial, como demuestra la contratación de nuevos trabajadores y el mantenimiento de uno de los existentes.

Aduce que en la nueva redacción del hecho probado quinto se refleja la existencia de un patrón seguido por el demandado de extinguir la relación laboral del actor cada vez que el mismo causa baja de I.T., sin que ello responda a una causa objetiva acreditada, lo que refuerza el hecho de que el despido impugnado en el presente procedimiento fue discriminatorio, máxime con el actual marco legislativo que protege específicamente los ceses en periodo de I.T. Así, el trabajador causó baja de I.T. el 18-01-2021 y continuando de baja médica fue cesado el 30-04-2021; y causó baja de I.T. el 16-08-2022 y fue nuevamente cesado con efectos de 04-03-2023.

En relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, alega que la nueva redacción del hecho probado sexto evidencia una conexión temporal y circunstancial entre los actos previos del actor y su cese, pues el despido comunicado el 17-02-2023, con efectos de 04-03-2023, devino: a) después de que el actor denunciara ante la Inspección de Trabajo los retrasos en los pagos de la prestación de I.T. en fechas 16-11-2022 y 09-01-2023. b) después de que el demandante denunciara en la Inspección de Trabajo el 09-01-2023 el comportamiento del demandado ante la situación de I.T., recogido en el inalterado hecho probado séptimo, donde reprocha al demandante el mantenimiento de la baja por la I.T. c) después de que la Inspección de Trabajo extendiera acta de infracción iniciada el 20-05-2022 por el accidente de trabajo sufrido por el actor el 22-03- 2022, con el consecuente recargo de prestaciones del 30 % iniciado el 27-07-2022. d) después de que la Inspección de Trabajo de Las Palmas extendiera al demandado acta de infracción de fecha 14-03-2023, por actuación inspectora iniciada el 03-02-2023 (folio 34 de autos), esto es, dos semanas después del preaviso de despido efectuado el 17-02-2023, al determinar que el demandado no pagó puntualmente al actor la prestación económica de incapacidad temporal desde agosto de 2022 a diciembre de 2022, mientras que sí había pagado puntualmente los salarios a los trabajadores Lázaro, Ángel Daniel y Jose Pedro, figurando retrasos en el pago de la prestación hasta febrero de 2023, conforme a la nueva redacción del hecho probado sexto, lo que responde a un plan preconcebido del demandado de dificultar al actor su situación de I.T. ocasionándole retrasos en el cobro de la prestación.

Por último, considera vulnerado el derecho fundamental a la integridad física y moral lo que deduce de las comunicaciones empresariales remitidas durante el proceso de baja médica.

Concluye interesando la declaración de nulidad del despido, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2010 referida a la proximidad temporal de una visita de inspección y el acto extintivo.

La recurrida se opuso a su estimación por los motivos contenidos en la sentencia recurrida.

TERCERO. En relación a la enfermedad como causa del despido, la posición de esta Sala es la que se expresa en nuestra sentencia de fecha 27 de julio de 2023, rec. 355/2023 en los siguientes términos:

". Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).".

La enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del artículo 14CE, pero no un indicio de vulneración que por sí sólo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión.

Al hecho de la enfermedad o condición de salud y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación). ( Sentencia de esta Sala 22 de diciembre de 2023, rec. 905/2023).

En el presente supuesto, disponemos de un intenso y amplio panorama indiciario favorable a la tesis mantenida por al trabajador. El trabajador se encontraba de baja médica desde el 16 de agosto de 2022, siendo tal circunstancia evidentemente conocida por el empleador. En tal situación impeditiva, el empresario realizó actuaciones carentes de justificación, como el retraso en el abono de la prestación, que como actividad colaboradora, era asumido por éste. Y especialmente relevante, a los efectos que nos ocupan, es el contenido de las comunicaciones vía mensajería instantánea remitidas por el empleador, expresando su malestar por la permanencia en la situación de incapacidad temporal del trabajador que estima injustificada y abusiva. El indicio existe, es suficiente y no ha resultado desvirtuado. Como expresa la magistrada de instancia, ninguna prueba se suministró que pudiera justificar, de forma objetiva y razonable, la causa extintiva invocada por la empleadora. No encontrándonos ante alguna de las excepciones previstas legalmente (que la diferencia de trato derive de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022); o que la extinción del contrato venga exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022)), la calificación del despido se corresponde con la nulidad, al vincularse con la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, debiendo ser estimado el motivo.

CUARTO.- Considera infringido la recurrente el artículo 24 de la Constitución Española, al vulnerar la conducta empresarial el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

La doctrina clásica en la materia se resume en la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2021, rec 2125/2018, en los siguientes términos:

".. La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero. Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero-, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial".

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016) y a las por ellas citadas.

De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016).

3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE) , que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".."

Más recientemente, la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha fecha 20 de enero de 2022, rec 2674/20, y las citadas en ella, explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad: "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad". Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero, "Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016)". El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Así lo hemos venido diciendo en sentencias de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2021, rec 1368/2021, y 10 de febrero de 2022, rec 1840/2021 entre otras.

Conforme a lo expuesto, procede analizar si, como sostiene el recurrente, las circunstancias concurrentes permiten vislumbrar un panorama indiciario suficiente o bien nos encontramos ante el supuesto general que excluiría todo propósito represaliador, precisando que para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016).

El panorama indiciario invocado por la parte recurrente existe y al igual que en el supuesto anterior es suficiente, pues el despido comunicado el 17-02-2023, con efectos de 04-03-2023, devino: a) después de que el actor denunciara ante la Inspección de Trabajo los retrasos en los pagos de la prestación de I.T. en fechas 16-11-2022 y 09-01-2023. b) después de que el demandante denunciara en la Inspección de Trabajo el 09-01-2023 el comportamiento del demandado ante la situación de I.T., recogido en el inalterado hecho probado séptimo, donde reprocha al demandante el mantenimiento de la baja por la I.T. c) después de que la Inspección de Trabajo extendiera acta de infracción iniciada el 20-05-2022 por el accidente de trabajo sufrido por el actor el 22-03- 2022, con el consecuente recargo de prestaciones del 30 % iniciado el 27-07-2022. d) después de que la Inspección de Trabajo de Las Palmas extendiera al demandado acta de infracción de fecha 14-03-2023, por actuación inspectora iniciada el 03-02-2023 (folio 34 de autos), esto es, dos semanas después del preaviso de despido efectuado el 17-02-2023, al determinar que el demandado no pagó puntualmente al actor la prestación económica de incapacidad temporal desde agosto de 2022 a diciembre de 2022, mientras que sí había pagado puntualmente los salarios a los trabajadores Lázaro, Ángel Daniel y Jose Pedro, figurando retrasos en el pago de la prestación hasta febrero de 2023, conforme a la nueva redacción del hecho probado sexto.

Ninguna justificación objetiva y razonable se ha ofrecido, por lo que procede considerar la conducta empresarial vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO. El último de los derechos fundamentales que se dice vulnerado se identifica con el derecho a la integridad física y moral, contemplado en el artículo 15 de la Constitución Española.

Afirma el recurrente que los términos de la conversación de WhatsApp transcrita en el hecho probado séptimo reflejan una actitud coactiva del empleador al trabajador, reprochando que continúe de baja, lo que supone un hostigamiento empresarial vulnerador del derecho fundamental a la integridad física y moral, proclamado por el artículo 15 de la Constitución Española, no siendo de recibo que un empresario se dirija a un trabajador con el contrato suspendido por I.T.

No vamos a compartir tal argumento. Las SSTC 62/2007 y 160/2007 razonan que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal de los trabajadores -a que se refieren los artículos 14.2, 16.3 LPRL, artículo 4.2 d y 19.1 ET- queda comprendido en el derecho a la integridad personal, pero no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma.

En concreto, con cita de doctrina anterior, y resumidamente expresado, razonan así:

.- que el art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", "no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".

.- que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

.- que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal , si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma.

.- que ello no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, sino solo admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado.

.- que tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta.

.- que "para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse.

.- deben enjuiciarse estos casos analizando si existe relación de causalidad entre los antecedentes y el cuadro psicopatológico, partiendo de la previsibilidad del riesgo en una situación como la descrita.

.- que ha de analizarse si hay problemas que menoscaben o puedan llegar a menoscabar psicológicamente al denunciante por derivarse de ellos un riesgo de producción cierta, o incluso potencial, de la causación de un perjuicio para su salud.

.- que, aunque es obvio que las circunstancias no afectan a cualquier persona por igual, también lo es que la previsibilidad del riesgo en estos casos resulta fuertemente indiciaria, actualizando la necesidad de la tutela del art. 15 CE si el problema grave de salud aparece unido a datos fácticos que revelen una conexión directa con los hechos previos.

Los términos de las comunicaciones realizadas por mensajería instantánea no entrañan la vulneración pretendida, no siendo objetivamente susceptibles de incidir en la salud o la integridad física o moral del trabajador. Su contenido ha sido tenido en cuenta a los efectos de configurar el panorama indiciario favorable a la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, pero no es de tal intensidad como para poder afirmar la existencia de un riesgo o peligro concreto, ni suficiente como para doblegar la voluntad del destinatario. No basta al efecto la mera alegación de parte. Precisamos de hechos objetivamente constadados que repercutan negativamente en la salud del trabajador, o susceptibles de dañarla. No es el caso, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- En conexión con lo expuesto, considera la recurrente "debe operar la implícita indemnización por daños morales, fijados prudencialmente en la demanda en la cuantía de 15.000 euros, debido al desasosiego causado al actor por verse privado de empleo de manera injustificada y discriminatoria". Atiendo a los dispuesto en el artículo 8.12 del RDLeg 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), justificando la cantidad reclamada en los siguientes términos:

"...Se considera razonable la cuantía de la indemnización, puesto que el artículo 40.1.c) de la LISOS prevé una sanción para la citada infracción muy grave, en su grado mínimo, de 7.501 € a 30.000 €, por lo que indemnización solicitada está en el grado mínimo, siendo la actitud empresarial vulneradora de varios derechos fundamentales y debiendo tener la indemnización un carácter reparador y disuasorio, como expresamente prevé el art. 183.2 LRJS. "

En primer término, afirmamos la existencia de daño moral. La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021].

Reiterados pronunciamientos de la Sala IV del Tribunal Supremo sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

En segundo lugar, resta su determinación. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, de fecha 14 de noviembre de 2023, rec. 1975/2021, se pronuncia en los siguientes términos:

"1.- La doctrina jurisprudencial sostiene que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencia del TS 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015)]. El TS considera que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencias del TS 440/2016, de 18 mayo (rcud 150/2015); 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015); y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019)].

2.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015), confirmó la indemnización de 30.000 euros fijada por el juzgado de lo social. El trabajador había sido despido como represalia por haber testificado en el pleito de conflicto colectivo. El despido se declaró nulo. El TS sostuvo que "estamos ante una conducta empresarial grave: aparece como represalia por haber ejercido un derecho, el ejercicio del derecho constituye al tiempo el cumplimiento de un deber, la vulneración va asociada al despido, también se ha expulsado de la empresa a otra persona que testificó en el pleito, no hay constancia alguna de que estemos ante supuesto de falsedad, etc. En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica [...] Esas consideraciones nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues no aparece como irrazonable o arbitraria. Tampoco la empresa ha desarrollado argumentaciones útiles para evidenciar una eventual desproporción indemnizatoria, pues se ha centrado en su negación."

3.- La sentencia del TS 352/2020, de 19 mayo (rcud 2911/2017), revocó la sentencia recurrida, que había fijado una indemnización por daños morales de 48.080 euros por el despido nulo de una trabajadora que había solicitado el reingreso en la empresa, tras disfrutar de una excedencia forzosa por ocupar cargo público.

La trabajadora tenía derecho a la reserva del puesto de trabajo. La empresa procedió a amortizar con carácter previo a su reincorporación los puestos reservados a varios excedentes forzoso por desempeño de cargo público. Ello supuso un trato diferenciado de quienes estaban ejerciendo un derecho constitucional de participación y causando en este caso a la trabajadora un perjuicio por trato diferenciado en su condición de cargo público frente al resto de la plantilla afectada. La empresa no desvirtuó esos indicios de vulneración de un derecho fundamental.

La sentencia recurrida había fijado esa indemnización de 48.080 euros aplicando la sanción prevista en la LISOS para las infracciones muy graves en su grado medio.

El TS argumentó: "Consideramos que las circunstancias descritas conllevan en el actual supuesto la necesaria ponderación de la petición indemnizatoria que postulaba la parte actora. Entendemos que es excesiva la cuantía fijada en la sentencia de instancia como indemnización de daños y perjuicios y, en su lugar, dadas las circunstancias que concurren, la gravedad de a conducta de la empresa y sus efectos en la salud de la trabajadora, estimamos ajustada la fijación de un importe correspondiente a la sanción por infracciones graves, en su grado medio, de 3000 €, atendida la regulación contenida en el artículo 40.1 b) de la LISOS. "

4.- La sentencia del TS 179/2022, de 23 febrero (rcud 4322/2019) fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral apenas ha durado dos años.

b) El salario medio del trabajador durante ese periodo era de unos 1.300 euros mensuales.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

d) El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

5.- La sentencia del TS 214/2022, de 9 marzo (rcud 2269/2019), reprodujo los argumentos de la citada sentencia del TS 179/2022. Este Tribunal fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias demandas y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral había durado alrededor de dos años.

b) El salario bruto anual del trabajador durante ese periodo fue de 23.618,28 euros.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 25.000 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

c) La sanción del art. 40 de la LISOS, en su grado mínimo, oscila entre 6.251 y 25.000 euros. El TS consideró más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

6.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 356/2022, de 20 abril (rcud 2391/2019), dictada en un pleito de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal cuyo origen estaba relacionado con la violación de su derecho fundamental, fijó la indemnización por daños morales en 60.000 euros. El TS argumentó que la cuantificación de la indemnización debía tener en cuenta "la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso...".

En el presente supuesto existe una lesión acreditada, afectando a dos distintos derechos fundamentales, frente a los tres invocados por el recurrente. Si atendemos a la escasa duración de la efectiva prestación de servicios (no alcanzó los siete meses desde la suscripción del contrato hasta inicio del proceso de incapacidad temporal por contingencia común), la reparación económica íntegra que supondrá el abono de salarios de tramitación, en su caso, y la ausencia de acreditación de cualesquiera circunstancias personales, profesionales o sociales que pudieran incidir en la cuantificación de la indemnización, estimamos proporcional, razonable y acorde a la finalidad reparadora y preventiva la cantidad de 10.000 euros, integrándose en tal cantidad el carácter pluriofensivo constatado. El motivo se estima parcialmente. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación