Sentencia Social Nº 6451/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3827/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA BAZARRA VARELA-Apoyo-EVA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0004040
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003827 /2014
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000818 /2013
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE: Carlos María
ABOGADA: ROSA MARIA TARRAGO NESTA
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , GRANITOS DE GALICIA SA GRANITOS DE GALICIA SA , MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO FRATERNIDAD- MUPRESPA
ABOGADO: JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA
PROCURADORA: CONCEPCION PEREZ GARCIA
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MªTERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a trece de noviembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3827/2014 interpuesto por DON Carlos María contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº TRES de VIGO siendo Ponente la Ilma Sra Dª. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Carlos María en reclamación de DETERMINACION DE LA BASE REGULADORA DE LA PRESTACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS DE GALICIA SA GRANITOS DE GALICIA SA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD- MUPRESPA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 818/2013 sentencia con fecha 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMEIRO.- O demandante, Carlos María , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1973, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de peón en fábrica de pedra e a súa base reguladora mensual é de 1.012,94 euros (expediente administrativo do INSS achegado as actuacións)./

SEGUNDO.- Con data 14/04/2013, o INSS ditou resolución na que acordou recoñecer ó demandante unha pensión de incapacidade permanente total pola continxencia de accidente de traballo para a súa profesión habitual cunha base reguladora de 1.012,94 euros e unha porcentaxe de pensión do 55%. O INSS declarou a responsabilidade da Mutua Fraternidad Muprespa nunha porcentaxe do 100 % (expediente administrativo)./TERCEIRO.- O traballador demandante sufriu un accidente de traballo o día 15/10/2011 e iniciou un proceso de incapacidade temporal derivado desta continxencia (expediente administrativo). /

CUARTO.- As bases de cotización por Accidente de Traballo dos arce meses anteriores á situación de incapacidade temporal sur.an a cantidade de 12.155,28 euros (formularios TC2 engadido: expediente achegado pola Mutua, nóminas do traballador achegadas pola demandante no periodo probatorio)./

QUINTO.- Don Carlos María presentou reclamación previa que non lle foi estimada'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Desestimo a demanda interposta por DON Carlos María contra o Instituto Nacional de la Seguridad Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, a Mutua Fraternidad Muprespa e Granitos de Galicia, S.A, ós que absolvo da pretensión contida na mesma'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El demandante, Carlos María , con DNI NUM000 , que nació el día NUM001 /1973, se encuentra afiliado al régimen general de la seguridad social con el n° NUM002 . Su profesión habitual es la de peón en fábrica de piedra. Desde el 1 de marzo de 2011 hasta el 28 de febrero de 2012 se encuentra afecto por un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada (25%).' Se basa en los folios: 181. 109 a 120 y 102 Se acepta la revisión propuesta.

2.- Se solicita la supresión del hecho probado cuarto, y su substitución por lo siguiente.

'A empresa 'Granitos de Galicia, S.A.' en data 22 de febrero de 2013, emite o certificado de salarios para contingencias profesionais no que establece que o convenio de aplicación é o mármores e pedras, sendo o seu salario por unidade de tempo 1.191,39 #/mes, dúas pagas extraordinarias de 1.317,90#, unhas primas de asistencia de 586,85#, días laborales efectivamente traballados 226, días laboráis según convenio 243, e número de horas traballadas 1.746'.

No periodo comprendido entre o mes de outubro de 2010 ata o seu cesamento en febreiro de 2012, constan unhas bases de cotización a Seguridade Social de: Outubro/10: 1.315,34# Novembro/10: 1.287,84# Decembro/10: 1.335,34# Xaneiro/11: 1.339,78# Febreiro/11: 1.224,44# Marzo/11: 1.427,44# Abril/11: 1.368,11# Maio/11: 1.410,01# Xuño/11: 1.376,63# Xullo/11: 1.403,99# Agosto/11: 1.523,43# Setembro/11: 1.356,25# Outubro/11: 1.444,01# Novembro/11: 1.676,68# Decembro/11: 1.708,36# Xaneiro/12: 1.708,36# Febreiro/12: 1.581,81# Se apoya en la documental obrante en autos a los folios: 68, 192 a 193 194 y 23 a 41.

No se acepta la revisión propuesta pues de la documental alegada para revisar no se infiere sin necesidad de cábalas o conjeturas las bases de cotización que se dice constan como ingresadas en la TGSS.



SEGUNDO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 60.2 del Reglamento de accidentes de trabajo, en relación con el art 214 de la Ley General de la Seguridad Social .

El artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 1. Durante el período de percepción de la prestación por desempleo, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo la aportación empresarial y descontando de la cuantía de la prestación, incluidos los supuestos a que hace referencia el apartado 3 del artículo 211 de esta Ley , la aportación que corresponda al trabajador.

2. En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la empresa ingresará la aportación que le corresponda, debiendo la entidad gestora ingresar únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior.

3. Cuando se haya extinguido la relación laboral, la cotización a la Seguridad Social no comprenderá las cuotas correspondientes a desempleo, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.

La empresa cotizo lo que consta en la vida de bases de cotización (folio 192 a 193), TC2 aportados por la mutua. En los TC2 de los meses de ERE (a partir de marzo de 2011), existen dos TC un por la base reguladora de la nómina y otros por la diferencia del art 214.2 da LGSS . La empresa remitió el correspondiente certificado de salarios para contingencias profesionales (folio 68), en el que se establece el salario que se corresponde con el establecido en el convenio colectivo, estando cotizado por la totalidad.

Para desestimar la demanda el juzgador de instancia solamente se basa en parte de los TC2, y las nóminas aportadas, ahora bien, las deducciones de cotizaciones que realiza el juzgador de instancia, no resultan ajustadas a derecho a tenor de lo dispuesto en el art.214 Ley General de la Seguridad Social anteriormente referido. Han de computarse todas las cotizaciones efectuadas por la empresa, tanto la que afecta a la parte de salario, como la que se realiza por causa de la reducción de jornada y situación de desempleo, a causa del ERE. Y computando todas esas cotizaciones se alcanza una base reguladora anual de 15.790,24 lo que da una base reguladora mensual de 1.315,85 euros. Y en ese sentido debe ser estimado el recurso.

Y en consecuencia

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 31/03/14, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 (refuerzo ) de Vigo, en autos 818/13, revocamos en parte la sentencia recurrida, y con estimación en parte de la demanda rectora declaramos que la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total reconocida al demandante asciende a la suma de 1.315,85 euros , condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.