Sentencia Social Nº 667/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 487/2007 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 487/2007

Sentencia Nº 667/2007

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintidós de marzo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga en autos 631-06, que ha tenido entrada en esta Sala el 21 de Febrero de 2007, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DON Pedro Jesús, bajo la dirección del Letrado Don Luis González-Palencia Lagunilla, sobre DESPIDO, siendo demandada SANTA CLARA BEACH S.L., bajo la dirección del Letrado Don Carlos Javier Castillo Barragán, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Octubre de 2006 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que debemos desestimar la demanda interpuesta por el actor contra "Santa Clara Beach S.L.", y absolver a esta entidad de las pretensiones deducidas contra la misma.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de oficial de servicios técnicos, antigüedad de 2.2.98 y salario, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.410,64 euros.

2º.- El trabajador ha prestado servicios para la empresa demandada en los períodos que constan en la vida laboral que damos por reproducida.

3º.- Mediante carta de 15.10.05 la empresa comunicó la rescisión de su contrato el 30.10.05, y su próxima incorporación el 1.6.06.

4º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

5º.- El actor se encuentra desde Julio en situación de IT.

6º.- En esta temporada sólo se ha llamado a un jefe en mantenimiento.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintidós de Marzo de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , el demandante solicita:

La adición del siguiente nuevo hecho probado: El contrato de trabajo suscrito entre el actor y la empresa demandada era de trabajos fijos discontinuos, para una empresa del sector de la hostelería, aunque en dicho contrato no se especificaba la concreta duración de la campaña anual. Basa su pretensión en el contenido de los folios 33 y 34 de las actuaciones.

La supresión del hecho probado sexto, por carecer de soporte probatorio alguno.

Santa Clara Beach S.L. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que ni en la demanda ni en el juicio oral se introdujo la discusión de si el contrato establecía o no duración de la campaña anual, por lo que no procede la adición propuesta.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que, aunque en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, no consta la naturaleza de la relación laboral que el demandante mantenía con la empresa demandada, es un hecho conforme entre las partes que esa relación es de carácter fijo discontinuo, tal y como, por otra parte, se afirma con valor de hecho probado en el primer y único fundamento de la misma.

La supresión del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que no se basa en documento de clase alguno, sin perjuicio de constatar que la misma es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, del artículo 45 del Convenio Colectivo para las empresas de hostelería de la provincia de Málaga, vigente en el año 2006, infracción, por interpretación errónea e inaplicación, del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , e infracción, por inaplicación, de los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el trabajador no fue llamado para la campaña de 2006 a pesar de que la empresa le había anunciado su contratación para el 1 de Junio de 2006, sin que pueda entenderse que se haya producido suspensión del contrato de fijo discontinuo al no haberse seguido los trámites de los artículos 45.1 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , citando en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala de 20 de Abril de 1993, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 4 de Mayo de 1998, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de Noviembre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, de 27 de Febrero de 1996, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de Septiembre de 2000 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 27 de Enero de 1998 , solicitando que el no llamamiento del demandante sea declarado constitutivo de despido improcedente.

Santa Clara Beach S.L. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que no se ha producido despido del demandante, tal y como se razona en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

La relación laboral de los trabajadores fijos discontinuos en el sector de la hostelería de la provincia de Málaga se regula en el artículo 45 del Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 16 de Agosto de 2002 . Esa relación no se concierta para fechas ciertas sino cuando la actividad de la empresa lo requiere, efectuándose el llamamiento de los distintos trabajadores fijos discontinuos por orden de antigüedad en la empresa, dentro de cada especialidad, siempre que haya necesidad de trabajo que justifique su llamamiento.

El demandante afirma haber sido despedido porque la empresa demandada no efectuó su llamamiento en los primeros días del mes de Junio de 2006, pero no alega que haya sido llamado otro trabajador de su misma categoría profesional y de menor antigüedad que él.

De ello parece deducirse que la presente temporada la empresa demandada no ha necesitado de trabajadores de la categoría profesional del demandante, a saber, oficial de servicios técnicos.

Así las cosas, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial consolidada de la que es ejemplo la sentencia de esta Sala de 18 de Enero de 2002 , citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que el no llamamiento de un trabajador fijo discontinuo, por sí solo, no es constitutivo de despido, sino que es necesario que se pruebe que se produjo el llamamiento de otro trabajador de su misma categoría profesional, que existía una regulación convencional del llamamiento, y que la empresa no ha seguido la misma en el orden de llamamientos postergando de manera injustificada al trabajador despedido.

Y como en el supuesto enjuiciado no se impugna el orden de llamamiento sino exclusivamente el no llamamiento del demandante es evidente que no se ha producido despido, con lo que no cabe sino reiterar los razonamientos que figuran en el primer y único fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

El recurso de suplicación alega que esa sentencia ha incurrido en infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo de aplicación, pero es evidente que no habiéndose probado el llamamiento de un trabajador de la misma categoría y con menor antigüedad que el demandante, ese precepto ha sido aplicado escrupulosamente. Y frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, el no llamamiento de un trabajador durante una concreta campaña no obliga a la empresa a tramitar un expediente de suspensión del contrato de trabajo, ya que la empresa sólo está obligada a llamar al trabajador cuando sean necesarios los servicios de la categoría profesional que desempeña y no haya un trabajador con mayor antigüedad en la misma, con lo que tampoco se ha producido infracción alguna del artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga con fecha 10 de Octubre de 2006 en autos 631- 06 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicho recurrente contra SANTA CLARA BEACH S.L., y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.