Sentencia Social Nº 67/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2695/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2695/2006

Sentencia Nº 67/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a once de enero de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Erica contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Erica sobre Despidos siendo demandado MANILVA SERVICIOS MUNICIPALES S.L. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de Enero de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.- Dª. Erica, mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa Manilva Servicios Municipales S.L. el día 10 de noviembre de 2002, ostentando la categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 1372,94 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2°.- Que en las últimas elecciones municipales de mayo de 2003 celebradas en el Ayuntamiento de Manilva resultó concejal electo por la candidatura de Izquierda Unida, D. Víctor, siendo el encargado de las delegaciones de deporte, medio ambiente y apoyo secundario de dicho Ayuntamiento.

3°.- Que la actora es pareja de D. Víctor.

4°.- Que D. Víctor propuso al gerente de la empresa demandada la contratación de la actora para las delegaciones de la que era concejal.

5°.- Que en fecha 11 de noviembre de 2003, la actora suscribió contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción. En fechas 11-2-04; 11-8-04 y 11-2-05 suscribió sucesivos contratos de trabajo temporal, estipulándose en este último, como duración del mismo hasta el día 11-8-05.

6°.- Que la actora, al inicio de su relación laboral vino desempeñando su trabajo en las delegaciones de deporte, medio ambiente y apoyo secundario, recibiendo las órdenes e instrucciones de su pareja D. Víctor.

7°.- Que en el mes de marzo de 2005 se produjo un cambio de gobierno en el Ayuntamiento de Manilva, dejando de ser concejal de las referidas delegaciones D. Víctor.

8°.- Que tras el referido cambio de gobierno, se produjo en el Ayuntamiento de Manilva una reestructuración de las delegaciones, pasando la demandante a prestar sus servicios en la delegación de Bienestar Social, en Sabinillas, donde trabajaba un operario, aquejado de minusvalía física, desde hacia tiempo.

9°.- Que al producirse la reestructuración de las delegaciones de Bienestar, medio ambiente y apoyo secundario, dejaron de prestar servicios en éstas, aparte de la actora, al menos otras cuatro trabajadoras más.

10°.- La actora esta afiliada a Izquierda Unida, y ha participado en distintos actos y asambleas políticas por dicha formación política en Manilva.

11°.- Que mediante carta de fecha 27 de julio de 2005 la empresa demandada comunica a la actora su cese con efectos del día 10-8-05 por extinción de su contrato de trabajo.

12°.- Que tras el cese de la actora siguen prestando servicios en la empresa demandada trabajadores pertenecientes a Izquierda Unida.

13°.- La empresa demandada procedió a reconocer como improcedente el despido de la actora, efectuando la consignación de 3.552,96 euros en concepto de indemnización y 847,75 euros en concepto de salarios de tramitación.

14°.- No se acredita la contratación de trabajadores en el puesto de la actora tras su cese.

15°.- En fecha 2-9-05 se intentó sin efecto acto de conciliación ante el CMAC.

16°.- El Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Manilva prevé que en caso de despido improcedente el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización o la readmisión.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL y sin combatir por tanto el relato de probados de la resolución recurrida, denuncia la actora recurrente, infracción del art. 24 CE en relación con el 14 y 16 con el 55.5 ET y 108 LPL así como de la Jurisprudencia y Doctrina del TC que cita y que estima cometidas por cuanto considera, que constatado que es afiliada y activista en Manilva de IULVCA y del PCA y pareja del anterior Concejal así como el hecho de pasar a prestar servicio a la Delegación de Bienestar Social de Sabinillas una vez sale éste del equipo de gobierno, concurren indicios más que suficientes para que opere referida doctrina y sea la demandada la que haya de correr con la carga de acreditar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenía entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Pues bien, efectivamente al respecto reiterada doctrina constitucional señala, que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales, desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 104/1987 , 88/1995 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (SSTC 17/2003, de 30 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo - verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que la decisión adoptada obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTC 266/1993 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraría a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo (STC 95/1993 ).

A la vista de la anterior doctrina que refiere la propia resolución recurrida y de los hechos constatados concurrentes en el presente caso y que como se dijo no han sido combatidos, concluye la Juzgadora de instancia que la empleadora sí ha cumplido con la carga de probar que su cese obedecía a causas extrañas a las circunstancias que esgrime la recurrente y además razonables.

Criterio que comparte esta Sala, pues si bien como se desprende del relato de probados, la actora recurrente está afiliada a formación política distinta a la actualmente gobernante con una militancia activa y pública a favor de la misma al tiempo que es pareja del anterior Concejal de Medio ambiente y Apoyo secundario en la posición desde marzo de 2005. También consta, que su contratación lo fue a instancias del mismo en noviembre de 2003 para prestar servicios en dicha Delegación bajo sus órdenes e instrucciones. Delegación de Bienestar Medio Ambiente y apoyo secundario, que es objeto de reestructuración al igual que otras, con el cambio de gobierno operado en marzo de 2005, dejando de prestar servicios en éstas además de la actora otras cuatro trabajadoras más y siendo asignada la recurrente a la Delegación de Bienestar Social en Sabinillas, donde además, venía prestando sus servicios un operario aquejado de minusvalía física, siendo cesada en fecha coincidente con la expiración de su último contrato eventual suscrito el 11 de febrero de 2005. Causas por tanto como determinantes de su cese, objetivas y razonables, que impiden como se dijo que las infracciones denunciadas puedan ser apreciadas, más cuando a todo ello se une además de que como se ha resaltado, la actora no fue la única que dejó de prestar servicios en la referida Delegación en Manilva, que siguen prestando servicios en la demandada otras trabajadoras pertenecientes a Izquierda Unida , que según la propia recurrente fueron además candidatas de IU y que como también se afirma en la resolución recurrida con indudable valor fáctico, que el puesto ocupado hasta su asignación a la Delegación de Bienestar de Sabinillas desapareció, lo que además aparece como razonable vistas las circunstancias concretas de su contratación que desaparecieron con el pase a la oposición del Concejal de la Delegación, así como que tampoco se ha acreditado la contratación de trabajadores en el puesto de trabajo de la actora a su cese.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procedimental, denuncia la recurrente infracción del art. 55.6ET en relación con el art. 110 y ss LPL con el art. 6 LOPJ 37CE y 85ET y por inaplicación del art. 17.H Ingreso de nuevo. Del Convenio de aplicación y art. 4.1.c y 82 y ss en relación con el art. 24 y ss CE y jurisprudencia y doctrina que cita. Por entender la resolución recurrida que referida disposición convencional, solo es de aplicación a los despidos disciplinarios encontrándonos por el contrario ante una relación laboral indefinida desde el inicio y de aplicación la citada cláusula.

Al respecto, efectivamente la jurisprudencia invocada como infringida en uno de sus mas recientes pronunciamiento, STS 22.9.2005 declara, que en cuanto a dicho tema debatido, la doctrina sobre los pactos acordados en Convenio, en virtud de los cuales, se da opción de readmisión en todo caso al trabajador y se conceden indemnizaciones superiores a las previstas en el ET o en la LPL, es aceptar su validez por cuanto lo dispuesto a este respecto en la normativa estatal es de derecho necesario relativo y en consecuencia mejorable en pactos individuales o colectivos (STS 11.3.1997 (Rec. 3967/96), citada de contraste, y otras, como la de 11.5.99 (Rec. 2279/98), 25.5.99 (Rec. 4086/98 ) y 21.9.99 (Rec. 8213/99), lo cual, no empece, para que también la Sala haya tenido un criterio manifiestamente restrictivo, para aprobar este tipo de mejora de Convenio en los despidos producidos en la Administración que son calificados de improcedentes por irregularidades en la contratación temporal como se hizo en supuestos de despidos de trabajadores en Correos y en otros.

Por lo que continúa señalando, la aplicación de dicha doctrina a cada caso exige examinar el contenido de la cláusula del Convenio Colectivo que concede la opción al trabajador en los casos de despido improcedente. Por lo que si los términos son claros y no cabe duda que en la misma cualquiera que sea la causa del despido declarado improcedente, se establecía una mejora para el trabajador, de la prevista en el artículo 56.1 ET para dicho supuesto, mejora que es válida, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, sin que tampoco quepa una interpretación restrictiva de la norma, tal y como se ha hecho, en otros casos, en supuestos de irregularidades en las contrataciones por las Administraciones Públicas, más cuando además, quien contrato si bien fue una empresa pública está constituida bajo la figura de una sociedad mercantil, sujeta al régimen de contratación laboral propio de las empresas privadas; No estando tampoco ante los supuestos contemplados en las sentencias de esta Sala de 11 y 28 de mayo y 21 de septiembre de 1999 , de despidos declarados improcedentes de trabajadores que prestaban servicios como empleados municipales en el Ayuntamiento de Torremolinos, que cita la sentencia recurrida en la que se suscita la aplicación del artículo VI del Convenio Colectivo de dichos empleados, en donde se establecía la readmisión obligada por parte del Ayuntamiento en el supuesto de despido improcedente resolviéndolo en sentido negativo porque la cláusula allí debatida solo era de aplicación en los casos de despido disciplinario. Sentado lo anterior, en el presente caso, la opción en favor del trabajador en caso de despido improcedente viene recogida efectivamente como señala la recurrente, en el art. 17 de la norma convencional de aplicación relativa al "ingreso de nuevo" y no en relación con el despido disciplinario, pero de una lectura atenta del precepto se desprende sin ningún género de dudas, que el mismo viene referido al personal de ingreso al servicio de la Corporación demandada en propiedad y por tanto con carácter de "fijo" y no como "indefinida" por contratación temporal fraudulenta como sería el caso y así comienza señalando en su apartado a) ... que los procedimientos de selección y acceso de personal de nuevo ingreso... se ajustará a lo establecido en la legislación vigente en la materia, y en el b) que ...en todo caso la contratación se realizará mediante pruebas objetivas, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad...pruebas que serán aprobadas por la corporación e informadas previamente por la comisión de vigilancia.... y en el f), que a partir de la firma del Convenio será prioritario solucionar el problema del personal laboral con contratos temporales. Estando reservado el tratamiento del personal eventual al artículo 19 . Sin que por otro lado sea de aplicación la doctrina de esta Sala invocada al venir referida a Convenio de Corporación distinta.

Razones que determinan que las infracciones ahora denunciadas tampoco puedan ser apreciadas con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por los motivos señalados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga de fecha 23 de Enero de 2.006 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra MANILVA SERVICIOS MUNICIPALES S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.