Sentencia Social 449/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 2, Rec. 659/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental consistente en contrato de trabajo, horarios de la pareja, solicitudes de adaptación de jornada, certificados de la empresa RESIDENCIA000, horario escolar y testifical (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.- En su pretensión de la demanda alega el demandante la vulneración de derechos fundamentales por la denegación de la empresa INTELCIA UNÍSOSNO a la nueva concreción horaria, considerando que se vulnera el derecho a la igualdad y que requerir que presente algún certificado que acredite que es cuidador de su hijo menor esconde un sesgo tremendamente sexista y discriminatorio, pues da por sentado el estereotipo de la sociedad patriarcal tradicional y machista de que la tarea del cuidado de los hijos corresponde por naturaleza a la mujer, por lo que, cuando quien invoca poder realizar las tareas del cuidado de los hijos es un hombre, éste va a tener que acreditar ser cuidador de un hijo propio, como se dice en la demanda. Más que indicios, para activar la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se presentan alegaciones, haciendo recaer el acto discriminatorio en la denegación de la concreción.

Sea como fuere, la empresa justifica la decisión que se impugna en el presente procedimiento, esto es, el sobredimensionamiento de la plantilla sobre todo en el turno de noche, por concreciones ya concedidas; pero, en todo caso, lo que se acredita es la actitud proactiva de la empresa ofreciendo alternativas acopladas a la situación del trabajador y en régimen de teletrabajo, que el demandante no ha aceptado, ni si quiera ofreciendo alguna contrapropuesta más que su petición inicial. En esta tesitura, no hay atisbo de vulneración de derechos fundamentales, pues como se infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2023 la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. La denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta, pero la empresa acreditó la existencia de razones organizativas desconectadas de un móvil discriminatorio por razón de sexo; pero no implica la aplicación de la perspectiva de género en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar al trabajador y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego. En el caso de autos no hay nexo de causalidad entre la actuación de la empresa y la vulneración que se alega, ni directa ni por asociación por tener un hijo con necesidades especiales; más bien lo contrario, porque la actitud de la empresa revela el interés por alcanzar una solución, tomando como circunstancia especial, precisamente, la situación de su hijo mayor. No basta con la denegación de la adaptación para activar la tutela antidiscriminatoria, ni tampoco la exigencia de la determinación documental de ser cuidador de un dependiente esconde sesgo alguno; hace falta algún sustrato real que no aparece en estos autos.

Por tanto, debe ser desestimada la vulneración de derechos fundamentales alegada.

TERCERO.- Para resolver la cuestión de fondo procede destacar que la demanda se plantea como si el derecho del actor fuera omnímodo e inalterable, sin articular oposición razonada a los motivos de denegación que se relatan en la contestación de la empresa, y sin asumir una actuación proactiva en la negociación a la que se abrió la empresa. No es omnímodo porque la ley no prevé concesión inmediata sin valorar los motivos organizativos de la empresa; y no es inalterable, porque la empresa ofrece dos adaptaciones de jornada razonables, que se adaptan al trabajo actual -es un contrato de interinidad- de su pareja, que se aquilata a las necesidades especiales de su hijo mayor y que se adereza con la libertad de movimientos y de organización que ofrece el teletrabajo. Tanto uno como otro -el partido o el de tarde-, además de alterar el régimen general de franjas horarias determinado en el artículo 26 del convenio colectivo aplicable, se adecúan a las necesidades de la familia, si acaso con algo de esfuerzo en la recogida de los niños y en la espera del regreso de la madre, pero asumible en todo marco de corresponsabilidad que exige el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Este precepto fue introducido por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y según su exposición de motivos, pretende remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La justificación del precepto es clara a la vista de esta interpretación auténtica que ofrece el legislador.

El artículo citado debe ser interpretado, además, conforme a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en relación con la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que establece en su cláusula 6 que «Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.»

Como explica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2020 "el derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de " razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho" condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas). El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos " pactarán" los "términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser " ser razonables y proporcionadas "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero".

Y si bien se acredita la necesidad de adaptación, en el caso de autos las soluciones ofrecidas por la empresa, concretando al máximo posible las dos propuestas a las necesidades organizativas que concurren y que se adaptan a las necesidades especiales del hijo mayor y al horario actual de la pareja, son suficientes para desestimar la pretensión. No ofrecer contrapropuestas ni tratar de adaptar las ofrecidas no generan razonabilidad en el mantenimiento de la necesidad inicial determinada en la demanda, que se plantea antes de la negociación. E incluso si surge alguna necesidad especialísima dentro de esa concreción -acudir al colegio a recoger al niño por alguna descompensación- se pueden implementar otras medidas que tanto el convenio colectivo (artículo 31) como el régimen de teletrabajo, permiten.

La demanda, por tanto, debe ser desestimada.

CUARTO.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,