Sentencia Social 203/2023 Juzgado de lo Social de Gijón nº 4, Rec. 563/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Impetra la trabajadora la aplicación del derecho reconocido en el artículo 34.8 del estatuto de los trabajadores. En concreto afirma tener a su cargo un hijo menor, lactante, nacido el NUM000 de 2023. Alude además el cuidado de su madre, que reside en su domicilio y que sufrió un ictus el pasado 1 de julio quedándole secuelas que exigen el concurso de tercera persona para su cuidado. Solicita así que su jornada que desarrolla a tiempo completo de 40 horas a la semana dado que percibe un complemento retributivo de mayor dedicación entre los lunes y los viernes de 8 a 15 horas y dos tardes a la semana de 2.30 horas dentro de un horario flexible de 15 a 20 horas. Pase a desempeñarse en exclusiva en modalidad de modalidad de teletrabajo o a distancia. Entiende, primero, que habiendo la empresa excedido el plazo que el citado artículo prevé para llevar a cabo la negociación, procede automáticamente su concesión. Y en segundo lugar, que concurren las razones que le habilitan para su obtención. Ofrece además la asistencia física a la empresa cuando en ocasiones puntuales sea requerida para ella; añade que la empleadora no ha seguido un verdadero procedimiento negociador cuando ha llegado en última instancia a una posibilidad de teletrabajo al 100% condicionada al mantenimiento del tratamiento médico del menor. Dicha concesión muestra en fin que la prespecialidad no es esencial en su trabajo.

La empresa se opone. Entiende, por un lado, que el plazo que el artículo impone lo es del de negociación, no el de apertura y negociación propiamente dicho y que debe contar desde que la empresa inicia el proceso. En segundo lugar, considera que si se ha llevado a efecto un procedimiento negociador, con expresión de los motivos que impiden la concesión y la propuesta de alternativas. En fin, considera que la trabajadora no acredita razones que habiliten esa petición con una madre que ni tan siquiera consta resida en su domilcio; realiza petición que no limita temporalmente y que entiende injustificadamente solicitada que se extienda nada menos que doce años( los que tarde la menor en alcanzar el límite legal de edad).

SEGUNDO.- Dispone el artículo 34 del estatuto, en su apartado "8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud".

SEGUNDO.- En cuanto al plazo, en la interpretación del artículo este juzgador considera que el plazo lo es efectivamente el de negociación, no el que se impone a la empresa para iniciarla y finalizarla. Resulta difícilmente asumible un plazo tan perentorio, aun cuando la norma refiere celeridad, si en ése la empresa debe tomar cuenta de la petición, recabar información, documentación complementaria, proponer alternativas...

En todo caso, tampoco consideramos que sea acorde con el espíritu de la norma que la empresa a su arbitrio retrase el inicio de ese periodo de consulta en exceso y sin justificación alguna; en este caso no concurre, pues la apertura en el mismo mes de petición nos parece una dilación del todo asumible.

Traigamos a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, en cuyo Fundamento de derecho 5 señala: (la cursiva y negrita es propia)

"En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, (...)"

El Alto Tribunal no admite el tratamiento y resolución de estos supuestos con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, sino contemplándolos de manera específica y ponderando el derecho del trabajador a la no discriminación por razones familiares y de conciliación familiar , aun cuando no exista un derecho directo a la elección del cambio de turno, ni tampoco el turno solicitado, y sin que se hayan considerado las circunstancias personales y familiares del trabajador concurrentes ante la denegación de su petición, y la incidencia en el régimen de trabajo y en su organización, y así subraya en su Fundamento jurídico 6:

" Desde esta perspectiva de enjuiciamiento que nos corresponde, cabe observar que en el asunto sometido a nuestra consideración los órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Junta de Castilla y León.

Así, conforme ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, en la Sentencia del Juzgado de lo Social se desestima la pretensión del demandante, en síntesis, porque en la normativa aplicable no se reconoce un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, sin que tampoco exista el turno fijo de noche cuya adscripción solicita el demandante durante el curso 2007 2008, dentro del centro y de la categoría a la que aquél pertenece, (...) En fin, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala que la pretensión del recurrente carece de amparo legal, tanto si se aplica el art. 37.6 LET, como si se aplicase el art. 34.8 LET, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres (...).

Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007 2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma."

Y no admite que se haya renunciado a una interpretación de la normativa de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, ni una valoración que no tenga en cuenta la afectación de este derecho, como criterio interpretativo, al indicar que:

"El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional (...). Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.."

Merece traerse a colación la sentencia número 13/2021 (Rollo nº 637/2020), de 19 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en cuya fundamentación jurídica señala:

"CUARTO.- Del contenido del art. 34 .8 del ET, resalta, además de su concepción como un derecho de la persona trabajadora:

-la importancia de que se produzca un proceso negociador entre empresa y trabajador, y que la negociación sea efectiva, proponiéndose alternativas. El pfo 3º art. 139.1.a LRJS establece que "El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio"

-que las partes se esfuercen en justificar los motivos que fundamentan su posición, así como los perjuicios que padecerían si no se aceptara su propuesta.

-que las alternativas sean motivadas, en el sentido de razonables y satisfactorias. -

-que la eventual negativa de la empresa sea igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

La jurisprudencia constitucional precedente en materia de conciliación familiar tiene declarado que resulta necesario tener en cuenta el número de hijos, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral del cónyuge y la posible incidencia que la denegación pueda tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos ( STC 26/2011 ).

Y, a su vez, el ATC 1/2009 dice: "En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007]"

En el caso presente, la empresa sí ha demostrado su voluntad negociadora. Tal y como se desprende de los hechos probados, ante la petición de la trabajadora, convoca una reunión el 29 de agosto, y es el 31 de agosto cuando se le remite contestación escrita y motivada de las causas de la denegación, su adscripción al protocolo de teletrabajo del Ayuntamiento de DIRECCION000. Valora su categoría profesional, descripción funciones de su puesto que pasara a formar parte de la RPT. Realiza una propuesta alternativa ante la imposibilidad de teletrabajo total; 40% de jornada laboral dos días en semanas en distancia con dos días en semana por las tardes obligatorias por tener el citado complemento de teletrabajo.

La trabajadora no se aquieta a la propuesta el 6 de septiembre de 2023 y no ceja tampoco en idéntica petición a la inicial. Frente a dicha postura, la empresa y a la vista de las circunstancias médicas del menor, propone en aras al cuidado con ocasión del postoperatorio al que ha sido sometido, que el teletrabajo sea tolerado al 100% mientras médicamente permanezca el tratamiento fisioterápico; pasando al 40 % con posterioridad, el general del protocolo aludido. La trabajadora vuelve a negarse.

La actitud de la empresa se aleja mucho de la renuente que la trabajadora denuncia, con propuestas concretas y alternativas.

Dicho lo cual y en la labor de ponderación de intereses en juego, nos encontramos con una trabajadora que tiene a su cargo un menor nacido en NUM000 de 2023; el otro progenitor y hasta que el menor cumpla los tres años disfrutara de un régimen de visitas consistente en un día en semana y semanas sin pernocta en vacaciones; a partir de dicha edad en las vacaciones se incluirán pernoctas; el menor fue intervenido en junio de 2023 pautándose una fisioterapia a realizar por la madre cada 2-3 horas 8-10 veces al día, durante un periodo de 4 meses. La madre de la trabajadora nacida el NUM001 de 1949 sufrió un ictus en fecha 1 de julio de 2023.

Las funciones de la trabajadora se describen en el perfil del puesto de trabajo editado en septiembre de 2021 y que han sido declaradas probadas. La testifical vino a corroborarlas; efectivamente realiza supervisión del otro componente de su departamento, tiene un puesto trasversal que tiene funciones en diversos departamento, parte del trabajo si cabría a distancia pero no todos los departamentos en los que intervienen no están en su totalidad digitalizados, la responsable de calidad y medio ambiente requiere supervisión presencial, en fin( responsable de recursos humanos).

Todo ello permite concluir que la empresa acredita la imposibilidad organizativa de asumir la prestación de funciones a distancia en un periodo tan largo y en toda la jornada laboral semanal; la trabajadora nada acredita que haga imponer a la empresa esa prestación extraordinaria, al margen de cualquier protocolo aplicable al resto de trabajadores. Efectivamente, el cuidado de un menor y la asistencia a personas mayores, son razones generalizadas y comunes a la gran mayoría de trabajadores, existiendo la posibilidad del acceso recursos públicos y privados que ayudan a la compatibilización del trabajo y la familia; sin duda, la escolarización del menor en unos años que hace decaer aún más el fundamento de una petición para más de una década futura. A ello debe unirse la existencia de otras medidas legales que conjugadas con los recursos a los que hemos hechos referencia, permiten la adecuada conciliación.

No obstante la trabajadora se aquieta de manera subsidiaria a la propuesta de la empresa en el sentido de teletrabajar en un 100% de jornada mientras la situación médica del menor permanezca siendo posteriormente el sistema de teletrabajo del 40% y 60 en modo presencial.