Sentencia Social 44/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 389/2021 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO. El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio, aportados por las partes y practicados como diligencia final siendo estos, prueba documental, testifical, interrogatorio del representante legal de la Fundación demandada y prueba pericial practicada a instancia de la parte actora. Este último medio de prueba cuyo objeto es, según se expone en el mismo, la valoración de las quejas expresadas por las alumnas de ESADIB Teresa, Isabel, Nieves y Esther en relación con los hechos acontecidos en el Taller dirigido a la preparación de la representación de la obra teatral "Macbeth" ofrece, a juicio del Juzgador, poca utilidad a la hora de resolver las cuestiones que integran el objeto del presente litigio. Y ello por cuanto las quejas de las alumnas que comparecieron como testigos se refieren a hechos que tuvieron lugar durante los ensayos de la obra y en relación con escenas que no se incorporaron al montaje final de la misma. El perito manifestó en juicio desconocer cómo se llevaron a cabo los ejercicios de preparación de la obra, especificando en el dictamen que el único material tangible del que dispuso el perito para redactar su informe es la grabación acortada de la representación final y la información facilitada por el propio actor. El perito en su informe señala expresamente que si bien es de suponer que las enseñanzas preparatorias de la acción de "Macbeth" se correspondieran con el espectáculo presentado al público, tal es una presunción lógica de la que no responde el perito, quien refiere en el dictamen desconocer si se observaron o se quebraron durante los ensayos los "fonaments pedagógics" que el fueron aportados por el demandante para confeccionar el dictamen.

Por lo que respecta a las numerosas testificales practicadas, estas corrieron a cargo de las alumnas y de los dos alumnos que incorporaron su testimonio escrito al anexo unido al escrito de queja presentado por la Asociación de Alumnos de la Escola Superior d`Art Dramàtic el 5 de marzo de 2021 así como de otros dos alumnos, Joaquina y de Jose Pedro, que firmaron el escrito de queja sin incorporar a este testimonio alguno. Debe resaltarse que la eficacia probatoria de las manifestaciones de los testigos resulta de la declaración que estos prestaron en acto de juicio y no del testimonio escrito previamente redactado por ello. Los testigos ratificaron sus testimonios escritos que fueron incorporados al escrito de queja, pero el valor probatorio de sus declaraciones estriba en la coherencia, firmeza, intensidad, solidez y consistencia de éstas, explicando los hechos, no limitándose a un mero acto de ratificación del escrito previo y contestando con serenidad a cuantas preguntas se les formularon por las partes. Los testigos soportaron el duro interrogatorio a los que los sometió la representación procesal de la parte actora y merecen la plena credibilidad del Juzgador.

En concreto, el hecho probado primero no fue controvertido, resultando el párrafo tercero del informe pericial aportado por la parte actora. El hecho probado segundo tampoco fue objeto de controversia, obrando en autos los Estatutos de la Fundación demandada. El hecho probado tercero resulta del documento nº 1, así como de las declaraciones testificales practicadas en juicio. Los testigos Inocencio, hoy en día Natalia, Covadonga, Pura, Flora, Abel, Tarsila, Valentina, Yolanda, Isabel Palmira, Serafina, Serafina, Esther, Teresa, Luis Carlos, Juana, Nieves, Almudena, Belinda, Maribel, Elisa, Angelica y Eva reconocieron y ratificaron los testimonios escritos que redactaron para su incorporación al escrito de queja que fue elevado a Gerencia de la Fundación, corroborando que fueron los mismos textos que ellos redactaron. La parte actora hizo mucho hincapié en la falta de existencia legal de la Asociación de alumnos en tanto que carece de estatutos, de acta de constitución ni se halla inscrita en el Registro de Asociaciones. Cuestionó también la parte actora la forma en la que terminó por adoptar forma el escrito de queja así como el proceso de recogida de los testimonios escritos. A juicio del Juzgador, tales cuestiones no son esenciales en el presente procedimiento cuyo objeto es determinar si los hechos que se le imputaron en la carta de despido son ciertos o no, si tales hechos fueron o no correctamente tipificados y si la sanción disciplinaria que le fue impuesta es o no ajustada a Derecho. No es infrecuente en el ámbito universitario que se formen asociaciones o agrupaciones de alumnos aun cuando estas no sean constituidas formalmente. Y tal es el caso que nos ocupa, siendo que según resulta de la prueba testifical, la Asociación existía con anterioridad a la presentación del escrito de que queja, incluso con anterioridad a que los alumnos y alumnas firmantes del mismo hubieran ingresado en ESADIB. El Gerente de la Fundación demandada, D. Cayetano admitió la existencia de la Asociación de alumnos y la alumna Elisa, que manifestó haber sido Secretaria de la Asociación, refirió que el actor en su condición de Director del centro educativo conocía la existencia de la Asociación de Alumnos y que mantenía reuniones con ella dos o tres veces como mínimo. Y en cuanto al origen de los testimonios que se incorporaron como anexo al escrito de queja, de la prueba testifical practicada valorada en su conjunto, así como de los hechos declarados probados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de fecha 9 de marzo de 2022, se desprende que a raíz las quejas presentadas por algunas alumnas frente al profesor del ESADIB D. Aquilino, a través de los delegados de cada clase se recopilaron los testimonios redactados por aquellos alumnos y alumnas que desearon prestarlos. Cada uno de los alumnos que consta identificado en el anexo incorporado al escrito de 5 de marzo de 2021 redactó su testimonio lo remitió al delegado de su clase, que lo subió al "drive". El conjunto de testimonios se incorporó al escrito de queja y aquellos alumnos que lo desearon, hasta un total de 56, firmaron también el escrito de queja. Debe observarse que dos de los testigos que prestaron declaración en juicio, los alumnos Joaquina y Jose Pedro refirieron conocer el contenido del escrito de queja. En cualquier caso, como ya se ha dicho antes, en el presente procedimiento lo relevante son las declaraciones testificales, no los testimonios escritos previos que solo alcanzaron relevancia probatoria cuando sus autores los ratificaron y explicaron en el acto de juicio.

El hecho probado cuarto resulta de la prueba testifical practicada, así como del documento que obra en el acontecimiento 135 y del documento nº 2 de la parte demandante. El hecho probado quinto resulta de los documentos nº 2 y nº 3 de la parte demandada. El hecho probado sexto resulta del documento nº 4 de la parte demandada. El hecho probado séptimo resulta de los documentos nº 5 y 6 de la parte demandada. El hecho probado octavo resulta del documento nº 7 de la parte demandada. El hecho probado noveno resulta del documentó nº 8 de la parte demandada. El hecho probado décimo resulta del documento nº 9 de la parte demandada. El hecho probado decimoprimero no es controvertido. El hecho probado decimosegundo resulta de los documentos nº 68 y nº 69 de la parte actora. El hecho probado decimotercero resulta de la declaración prestada por Natalia, así como del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado decimocuarto resulta de las declaraciones testificales prestadas por Covadonga y Natalia, así como del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado decimoquinto resulta de la declaración testifical prestada por Pura y Flora así del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado decimosexto resulta de las declaraciones testificales prestadas por Isabel, Palmira, Juana, Luis Carlos, así como del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado decimoséptimo resulta de la declaración testifical prestada por Palmira y del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado decimoctavo resulta de la declaración testifical prestada por Serafina y del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado decimonoveno resulta de las declaraciones testificales prestadas por Serafina y Almudena y del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado vigésimo resulta de la declaración testifical prestada por Belinda y del documento nº 1 de la parte demandada.

El hecho probado vigésimo primero resulta de las declaraciones testificales prestada por Elisa y del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado vigésimo segundo resulta de la declaración testifical prestada por Eva y del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado vigésimo tercero resulta de las declaraciones testificales prestadas por Juana, Luis Carlos, Nieves y Elisa y del documento nº 1 de la parte demandada. Cabe señalar también que el perito D. Teodosio refirió en juicio en relación con los masajes de calentamiento que es habitual realizar ejercicios de calentamiento al inicio de la clase cuando se prevé que habrá movimiento corporal y que para ello hay muchas técnicas dependiendo de cada profesor. El hecho probado vigésimo cuarto resulta de las declaraciones testificales prestadas por Isabel, Nieves y Esther y del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado vigesimoquinto resulta de las declaraciones testificales prestadas por Esther, Teresa y Nieves y del documento nº 1 de la parte demandada. El hecho probado vigésimo sexto resulta de la documental aportada por la parte actora, hallándose incorporado al informe pericial la guía docente de la asignatura Interpretación III. El hecho probado vigésimo séptimo resulta de la declaración testifical prestada por Maribel así como del documento nº 1 de la parte demandada.

El hecho probado vigésimo octavo resulta del documento nº 19 de los aportados por la parte demandada. El hecho probado vigésimo noveno resulta del documento que consta en el acontecimiento 154.

SEGUNDO. Frente a la decisión adoptada por la Fundaciò demandada de extinguir el contrato de trabajo del demandante a través del despido disciplinario en base a los hechos que se exponen en la carta entregada al trabajador, se alza este interesando la declaración de improcedencia del despido en base a cuatro motivos siendo el primero de ellos la falta de instrucción con carácter previo al despido de expediente contradictorio, habiendo infringido dicha omisión lo dispuesto en el Art. 98.1 del TREBEP.

Frente a dicho motivo de oposición alegó la parte demandada que ni a las sociedades mercantiles ni a las Fundaciones les es de aplicación el TREBEP en toda su extensión por cuanto se trata de entes con personificación privada, aunque pertenecientes al sector público de las Administraciones. De ahí que no que no quepa aplicar a dichos entes otros extremos que los expresamente previstos en la Disposición Adicional Primera del TREBEP, no hallándose incluido en ello el Título VII relativo al Régimen Disciplinario.

Es un hecho pacífico que la empresa demandada posee naturaleza de fundación del sector público y que integra por dicho motivo el denominado sector público instrumental de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

El Art. 2 del TREBEP determina el ámbito de aplicación de dicho cuerpo legal en su Art. 2, que en lo que a esta litis interesa, dispone:

1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

A su vez, la Disposición Adicional Primera del TREBEP dispone que Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.

Por lo tanto, la cuestión a resolver es si un ente con la naturaleza jurídica de la Fundación demandada se encuentra incluido dentro del ámbito del TREBEP en aplicación del Art. 2.1.d) de este cuerpo legal. Y ello por cuanto el Art. 7 establece que el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige "... además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan", en tanto que el Art. 93.1 previene que " Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto". Únicamente si la Fundación demandada es uno de los organismos o entidades a los que se refiere el Art. 2.1.d) TREBEP le será de aplicación el régimen disciplinario regulado en dicho cuerpo legal y, por ende, habría venido obligado a tramitar con carácter previo a proceder al despido disciplinario del actor, el expediente contradictorio previsto en el Art. 98.

Y en sentido negativo a la inclusión de las fundaciones públicas dentro del Art. 2.1.d) se pronunció la STSJ Baleares de 18 de septiembre de 2020 (Rsu. 160/2020) que entendió que las mismas, al igual que las sociedades mercantiles, "...no son entidades públicas sino organismos de titularidad pública de naturaleza institucional con personificación privada. En tal sentido, el personal laboral que presta servicios en fundaciones del sector público no tiene la condición de empleados públicos". Y ello sin perjuicio de que, por tratarse de una entidad del sector público autonómico sí le sean de aplicación a la Fundación demandada los principios contenidos en los Art. 52, 53, 54, 55 y 59 del EBEP, relativos a los deberes de los empleados públicos y, especialmente, los vinculados al acceso al empleo. En este sentido se había pronunciado ya la STS de 12 de julio de 2018 (Rec. 82/2017) que en relación con una fundación pública dependiente de la Administración del Principado de Asturias declaró que esta si bien es un ente perteneciente al sector público autonómico, no es un ente público y por lo tanto no se encuentra incluida dentro de las entidades del sector público, estatal, autonómico o local enumeradas en el Art. 2.1.d) TREBEP, hallándose sujeta, sin embargo, a los principios que se contienen en los preceptos antes enunciados en aplicación de la D.A. 1ª.

Específicamente, la STSJ Murcia de 26 de mayo de 2020 (Rsu. 1196/2019) excluyó la obligación de una fundación pública de tramitar el expediente contradictorio previsto en el Art. 98 TREBEP con carácter previo a la comunicación del despido disciplinario a uno de sus trabajadores. Razona la sentencia citada en su Fundamento de Derecho Tercero: Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta infracción del art. 1.2 , 2.1 , 7 y 93 y ss del EBEP y 2 y 132.3 Ley Régimen Jurídico Sector Publico , ya que en la demanda se pidió que el despido era improcedente por incumplimiento de obligaciones formales en el expediente disciplinario y la tipificación de los incumplimientos del acuerdo con lo establecido en los art. 93 a 98 del EBEP .

Motivo que no puede aceptarse ya que dichos preceptos no son de aplicación a la FFIS sino al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas ( art.1.2 EBEP ), a las Administraciones de las CCAA (art.2.1.b) y a los organismos públicos, agencias y demás entidades de público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Publicas ( art.2.1.d). En consecuencia ,no están incluidas las Fundaciones, que se rigen por la Ley 40/2015 de uno de octubre del Sector Publico a la que cita el EBEP, siendo consecuentemente de aplicación a los trabajadores de la Fundación demandada el ET y no el EBEP y no siendo unaAdministración Pública no se precisa el agotamiento previo de la vía administrativa. Así se desprende de los arts. 1 , 2 y 3 de los Estatutos de la Fundación.

La D. A. 1ª de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre de organización y régimen jurídico de la administración pública de la CARM, establece que las fundaciones constituidas por aportaciones de esa administración se rigen por el derecho privado y por la normativa específica que se les aplica, como es la Ley 53/1994 de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades (art.2 g y clausula 9 ª del anexo del contrato).

Por todo ello es de aplicación no el EBEP sino el ET, no siendo preciso pues la tramitación de un expediente disciplinario previo al despido".

Procede, por lo tanto, rechazar el primero de los motivos en base a los que se interesa en la demanda la declaración de improcedencia del despido, debiendo añadirse que, excluida la obligación de la Fundación demandada de tramitar expediente disciplinario previo por aplicación del régimen disciplinario previsto en el TREBP, tampoco por aplicación del Estatuto de los Trabajadores cabe exigir tal formalidad, pues el Art. 55.1 solo reserva la obligación de instruir previo expediente contradictorio cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, lo que no es el caso.

TERCERO. La Fundación demandada procedió al despido disciplinario del actor imputándole la comisión de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual tipificada en el Art. 54.2.d) ET concretada en el incumplimiento por parte del actor de los principios de conducta establecidos en los Art. 52,53,54 y 55 TREBEP en relación con su alumnado de género femenino. En concreto, los comportamientos que la carta de despido reprocha al actor son los que siguen: realización de fotografías dentro de clase con su dispositivo móvil sin solicitar permiso y sin justificar su finalidad académica; invadir el espacio físico de algunas alumnas en diversas circunstancias y ejercicios durante el desarrollo de las clases, implicando en algunos casos tocamientos, generando en las alumnas incomodidad manifiesta; realización de comentarios inapropiados en las clases en relación con el vestuario, aspecto físico y cuestiones sexuales, entre otras. Los comportamientos imputados al actor los sustenta la carta de despido en los hechos que se describen en las páginas 3, 4, 5,6, 7,8 y 9 de la carta. Según se expone en la carta de despido las conductas imputadas al actor fueron relatadas por 25 alumnos en el escrito presentado en fecha 5 de marzo de 2021, escrito suscrito por 56 de los 68 alumnos de la ESADIB. La carta de despido recoge de forma literal los testimonios redactados por cada uno de los alumnos, testimonios que constan en el documento nº 1 de los aportados por la parte actora.

El segundo de los motivos que se alegan en la demanda a los efectos de impugnar el despido es la ausencia de tipicidad de la conducta sancionada. Debe señalarse que el resultado de la prueba practicada corrobora los hechos que se imputan al actor en la carta de despido. Debe determinarse ahora si tales hechos reflejan la conducta tipificada como transgresión grave y culpable de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) ET en relación con el Art. 54.1 del mismo cuerpo Legal), que es la falta disciplinaria que justificó el despido del actor. El resultado de la prueba practicada y, especialmente, la numerosa prueba testifical, acredita, a juicio del Juzgador, que el demandante de forma habitual, constante, mantuvo a lo largo de los años una conducta inapropiada hacia su alumnado de género femenino. Los testigos, 25 en total, coincidieron de forma unánime en manifestar que el actor en el curso de las clases que impartía provocaba situaciones incómodas, para sus alumnas mediante comportamientos que no realizaba con sus alumnos de género masculino. Los comportamientos del actor tenían un marcado matiz sexual, siendo destinatarias de estos únicamente sus alumnas, no sus alumnos. Así se extrae de los hechos probados decimotercero a vigesimoséptimo. El demandante de forma reiterada y permanente invadía el espacio personal individual de sus alumnas, buscando el contacto físico con ellas, bien a través de los masajes de calentamiento, para cuya realización solo elegía a chicas, bien abrazándolas, acariciando su rostro y cabellos, bien sacándolas a escena para ejemplificar la ejecución de algún ejercicio para lo que no elegía a sus alumnos varones. Cabe decir que ejercicios de calentamiento tales como los masajes corporales son habituales antes de iniciar clases que vayan a exigir de movimientos corporales. Ahora bien, dichos masajes se realizan sin intervención de los profesores. El demandante intervenía habitualmente realizando masajes a una de sus alumnas y después recibiéndolos de ésta, situación que incomodaba mucho a las alumnas. Cabe señalar que éstas se pusieron de acuerdo para que cuando fuera posible el único alumno varón, Luis Carlos, se pusiera con el profesor. La alumna y testigo Juana refirió que en una ocasión estaban en clase solo tres chicas, quienes sintieron una gran incomodidad pensando que una tendría que recibir los masajes del profesor y después hacérselos a él. La incomodidad unánime transmitida por las testigos ante la participación del actor en los masajes de calentamiento conduce al Juzgador a inferir que dichos masajes no se realizaron por el demandante con el suficiente cuidado como para no violentar a sus alumnas. Y tal deducción es plenamente lógica a la vista de la declaración prestada por Elisa, quien relató que, en el curso de un ejercicio dirigido a controlar su respiración, el demandante situó las manos en sus costados tocando el lateral de los pechos de la alumna. Esta declaró que otros profesores también verificaban la respiración de sus alumnas, pero colocando las manos en la espalda de la alumna detrás de los pulmones y siempre solicitando permiso previo de ésta.

El demandante tomaba fotografías de sus alumnas durante la realización de ejercicios o incluso mientras hablaban o cogían las botellas de agua sin que conste qué finalidad pedagógica perseguía con ello. Podría considerarse razonable que el demandante tomara fotografías de los ejercicios con el fin de mostrarlas a las alumnas fotografiadas con el fin de corregir los defectos que hubiera apreciado en la realización del ejercicio. Pero no consta que esta fuera la finalidad, máxime cuando tomó fotografías de las alumnas en otras actitudes y no consta que borrase esas fotografías una vez concluida la clase. Por lo tanto, la toma de fotografías carecía de toda finalidad didáctica. El demandante también realizaba comentarios inadecuados y claramente sexualizados hacia sus alumnas. Así resulta de las declaraciones prestadas por Maribel (hecho probado vigésimo séptimo), Palmira (hecho probado decimoséptimo), Eva (hecho probado vigésimo segundo) a la que además solicitó que se quitase el jersey sin justificación aparente lógica y razonable para ello. El actor solía también alabar las cualidades físicas de sus alumnas también con un claro matiz sexual y de forma totalmente impropia. Así resulta de las declaraciones prestadas por Isabel, Nieves y Esther (hecho probado vigésimo cuarto). Los términos empleados por el demandante son improcedentes dentro de la relación alumno profesor, salvo que hubiera gran confianza entre ellos, lo que no es el caso. Y lo mismo cabe decir de su petición a Belinda para que interpretara el papel de un "yonki" en ropa interior, abrazándola y acariciándole el cabello.

De las manifestaciones de los testigos se desprende también la tendencia del demandante a sexualizar sus clase y a generar por tal motivo un ambiente incómodo en ellas. Ejemplos de ello los hallamos en los hechos probados decimocuarto, decimoquinto, decimonoveno y vigesimoquinto. No desconoce el Juzgador que en el arte dramático y en el teatro en general los actores han de dar vida a diferentes personajes y en diferentes situaciones, algunas veces de carácter sexual, y que los alumnos de la ESADIB cursan sus estudios con el fin de convertirse en actores profesionales. Por lo tanto, los ejercicios propuestos por el actor podrían tener justificación y finalidad didáctica. Pero ello no parece que fuera el caso, a tenor de la abundante prueba testifical practicada. De hecho y en relación con las escenas de carácter sexual ensayadas para la puesta en escena de "Macbeth" no hay constancia que en el proyecto del Taller que dirigía el actor la ejecución de dichas escenas, que en todo caso no llegaron a representarse, estuviera planificada.

A la hora de valorar la conducta del actor hay dos circunstancias que deben de ser tenidas en cuenta. En primer lugar, que las alumnas del demandante mayoritariamente se hallaban cursando primer y segundo curso, por lo que cabe suponerles una edad de entre 17 y 19 años. En segundo lugar, que el demandante era su profesor y Director Académico de la ESDIB. Las dos circunstancias expuestas conferían al demandante un grado de autoridad y de superioridad sobre sus alumnas. Preguntadas las testigos porqué no formularon queja antes contestaron que el demandante era su tutor y el Director de la Escuela. La conducta del demandante en relación con su alumnado del género femenino fue posible como consecuencia de las dos circunstancias expuestas. Personas con una mayor edad y experiencia no hubieran tolerado el trato del demandante y, de no haber ostentado este el cargo de Director de la ESADIB es razonable pensar que su forma de tratar a sus alumnas no hubiera sido permitida. Que la conducta del demandante hacia su alumnado femenino era inapropiada e incorrecta se evidencia por los propios actos del demandante a raíz de la queja formulada por sus alumnos. Tres días después, el demandante puso a disposición su cargo tanto del Conseller d`Educaciò i Formació Profesional como del Patronato de la Fundació. Paralelamente el actor redactó un comunicado dirigido a sus alumnos en relación con su actividad docente, comunicado que también envió a D. Cayetano, Gerente de la Fundacio. En dicho escrito el demandante manifestó que su actitud y lenguaje en las clases tenía por objeto crear un ambiente de juego y distensión que favoreciese la desinhibición ante los bloqueos. Es evidente, a la luz de la prueba testifical practicada, que sus alumnas no tenían dicha percepción. Y no solo las alumnas de un curso o de una asignatura, sino, año tras año, las alumnas a las que el actor impartía sus clases. La testigo Natalia, Inocencio en el momento de producirse los hechos enjuiciados, refirió que los alumnos de cursos superiores les advertían sobre el demandante y otro profesor. El demandante en su escrito reconoció abiertamente que su concepción pedagógica y su actitud y lenguaje eran erróneos. Llama poderosamente la atención que un profesional de la educación con tanta experiencia como el actor que desempeñaba el cargo de Director de la ESADIB descubriera de la noche a la mañana que su actitud, comportamiento y lenguaje no era apropiados y que, en consecuencia, procedería a realizar una revisión de sus criterios pedagógicos. Estima el Juzgador que tales manifestaciones del demandante obedecieron al temor a ser sancionado disciplinariamente como consecuencia de un comportamiento que sabía inapropiado e incorrecto.

Como se ha expuesto anteriormente, el demandante se halla sujeto a los principios de conducta que rigen para los empleados públicos y que explicitan en los Art. 52 y siguientes TRLEBEP en virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Primera de dicho cuerpo Legal. El Art. 52 establece que lo empleados públicos deben desempeñar las tareas que tengan asignadas con respeto a la igualdad entre hombres y mujeres. Dentro de los principios éticos que se enumeran en el Art. 53 cabe traer a colación la obligación de perseguir el interés general frente al particular, el deber de actuar con lealtad y buena fe con la Administración en la que presten servicios, y con sus superiores, compañeros y subordinados y el respeto a los derechos fundamentales evitando toda actuación que pueda producir discriminación por razón de género, sexo, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, entre otros. De ello cabe colegir que en el ámbito de la Administración educativa el trato del profesorado hacia su alumnado debe ser respetuoso y lo cierto es que el trato que el demandante dio a su alumnado de género femenino no lo fue, como el mismo reconoció. La Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para a igualdad efectiva de mujeres y hombres en su Art. 7 establece que, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de dicha Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. En relación con este nuevo concepto de acoso sexual la STSJ Baleares de 29 de septiembre de 2022 (Rsu. 184/2022) señala que se encuentra directamente vinculado a la discriminación por razón de sexo, siendo un concepto notablemente más amplio que el anterior no precisando necesariamente un elemento intencional para que concurra, siendo suficiente que ocasione el efecto de atentar contra la dignidad de la persona afectada, la percepción de la víctima, quien entiende que no tiene porqué soportar el comportamiento de su ofensor. En consecuencia, el acoso, entendido no en el sentido penal de la palabra, debe ser examinado desde la perspectiva de quien se siente acosada y no desde estereotipos sexistas trasnochados. Comportamientos y conductas socialmente admisibles e históricamente aceptados, que aún tienen arraigo en buen parte de la sociedad, no tienen cabida ya ésta desde la promulgación de la Ley Orgánica 3/2007, cuyo origen arranca de la Directiva 2006/54. Y tal es el caso que nos ocupa. Aun cuando aceptásemos que el comportamiento del actor adolecía del elemento intencional de menoscabar la dignidad de sus alumnas, lo cierto es que estas, como pudo advertirse con meridiana claridad en el acto de juicio, si se sintieron violentadas por la búsqueda de contacto físico del actor hacia ellas, su forma de mirarlas y la sexualización, a su juicio, innecesaria de las clase. Es relevante en este sentido la declaración prestada por Natalia quien, incomodada porque el demandante le mirara los pechos de manera reiterada, de forma refleja y seguramente inconsciente, hubo de vestirse con una sudadera para minimizar el escrutinio de quien sería su profesor. También cabe recordar las declaraciones prestadas por Serafina y Palmira quienes manifestaron la incomodidad que les producía que el demandante las mirara "de arriba abajo", cómo se acercaba y la búsqueda de contacto físico.

Como ha venido declarando la jurisprudencia de forma reiterada la transgresión de la buena fe contractual constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 y 18/05/87); la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86, 22/05/86 y 26/01/87); la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 y 09/12/86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89); de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91, 04/02/91, 30/06/88, 19/01/87, 25/09/86 y 07/07/86...); a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91, 14/02/90, 30/10/89, 24/10/89, 20/10/89, 12/12/88, 18/04/88 y 16/02/86). La conducta del demandante, continuada y persistente en el tiempo tal, y como resulta y se deriva de los hechos que han sido probados se ajusta perfectamente a los perfiles que destaca la jurisprudencia a la hora de configurar la infracción disciplinaria prevista en el Art. 54.2.d) ET. Por lo tanto, no existe error en la tipificación de la falta sancionada por parte de la Fundación empleadora.

Cabe decir, finalmente, que a la hora de enjuiciar el despido del actor resulta irrelevante que la Fiscalía de las Illes Balears haya acordado el archivo de las diligencias de investigación iniciadas a raíz de la comunicación remitida por la Abogacía de la Comunidad Autónoma y del escrito de queja y testimonios presentados por los alumnos. En el ámbito de la jurisdicción en la que nos hallamos no se trata de enjuiciar si el actor cometió o no un delito de la índole que sea, sino de determinar si, en el marco del Derecho del Trabajo, el demandante fue autor de la falta disciplinaria en base a la que su empleador procedió a su despido y si dicha falta disciplinaria merece la sanción máxima que se le impuso. Tampoco posee trascendencia, a juicio del Juzgador, que en el momento de tener lugar los hechos enjuiciados no existiera en la Fundació Per als Estudis Superiors de Música i Arts Esceniques de les Illes Balears. El Protocolo que rige en la actualidad en la entidad demandada tiene como fin establecer un mecanismo de actuación ante los casos de acoso sexual, por razón de sexo, de orientación sexual, acoso psicológico y ante conflictos interpersonales y en ningún caso constituye norma disciplinaria, de tal suerte que las conductas que en dicho Protocolo se describen pudieran ser impunes, desde el punto de vista disciplinario laboral, de haber sido cometidas con anterioridad a la aplicación de éste. Debe de recordarse que la falta disciplinaria que motivó el despido es la establecida en el Art. 54.2.d) ET.

CUARTO. El tercero de los motivos de oposición que esgrime el actor frente a su despido es la prescripción de la falta en cuanto a todos los hechos alegados en la carta de despido que se hubieren producido con anterioridad a mes de octubre de 2020. Fundamenta la parte actora la concurrencia de la prescripción en la aplicación del plazo de "prescripción larga" de seis meses que establece el Art. 60.2 ET. Niega la parte actora que, como sostiene la parte demandada, pueda ser este un supuesto de infracción continuada dado que el demandante no cometió acto alguno con ocultación. Sostiene la parte actora que cada uno de los hechos que se relatan en el anexo que acompaña a al escrito de queja presentado por los alumnos son independientes y no son susceptibles de integrar una única falta continuada oculta al empresario.

A la hora de examinar la cuestión que se plantea por la parte demandante hemos de partir que la norma de aplicación al caso es el Art. 60 ET y no el Art. 97 del TRLEBEP, siendo ello aceptado por la parte demandada. El Art. 60.2 ET establece: Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

La Fundación demandada procedió al despido del actor por entenderle responsable de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual. Dicha imputación se ampara en los hechos que expusieron un total de 24 alumnos en el anexo incorporado al escrito de queja que elevaron a la Gerencia del Organismo demandado reproduciéndose las manifestaciones de cada uno de los alumnos en la carta de despido, manifestaciones ratificadas y explicitadas por cada uno de ellos en juicio. Siendo muy amplio el periodo temporal al que se refieren los hechos expuestos por los alumnos, abarcando principalmente los cursos lectivos 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020 y 2020/2021, la cuestión a determinar es si nos hallamos ante comportamientos distintos, independientes y diferenciados unos de otros o por el contrario nos hallamos ante una única falta continuada.

La STSJ Baleares en su sentencia de 15 de julio de 2021 (Rsu. 331/2020) y con cita de la precedente STSJ Baleares de 20 de septiembre de 2011(Rsu. 161/2011), sintetizó la doctrina jurisprudencial relativa a la prescripción de las faltas continuadas en los siguientes términos: " En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario- SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19- 12-1990 ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2003 , precisa que las faltas continuadas son aquellas que «(...) responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción». Las faltas ocultas son aquellas en las que el trabajador «(...) se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas» (TS 4ª 15 -7-03)".

A juicio del Juzgador las notas que caracterizan la falta continuada concurren en el presente caso. Del resultado de la prueba testifical se desprende con claridad que nos no nos hallamos ante comportamientos aislados del actor en relación con una o varias de sus alumnas, sino ante una conducta inapropiada del actor hacia su alumnado de género femenino continuada en el y prolongada en el tiempo. Debe recordarse, además, que el actor ostentaba el cargo de Director Académico de la ESADIB, esto es, el cargo de mayor responsabilidad en el centro educativo. Dicho esto, la jurisprudencia viene declarando que el inicio del cómputo del plazo de prescripción de las faltas disciplinarias se produce el día en que la empresa tiene conocimiento de su comisión, no siendo suficiente un conocimiento superficial o indiciario, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, como sucede en el presente caso, la fecha de inicio debe fijarse en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos. Y ese conocimiento cabal y exacto se tiene cuando llega a un órgano de la empresa dotado de facultades sancionadoras o inspectoras y de este modo, en los casos en los que la conducta se perpetre de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, sino que basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida. Y este es el caso que nos ocupa pues el actor por su condición de Director Académico de la ESADIB, cargo principal del equipo directivo del centro, venía obligado a vigilar y velar porque en el seno de este no tuvieran lugar conductas de la índole de las enjuiciadas.

El conocimiento completo de los hechos que motivaron la imposición de la sanción disciplinaria se produjo a raíz de la presentación el 5 de marzo de 2021 por parte de la Asociación de Alumnos de la ESADIB ante la Gerencia de la Fundació de un escrito de queja firmado por 56 alumnos en relación con el comportamiento mantenido dentro de las aulas de la Escola por parte de dos profesores, el demandante D. Marcelino y D. Aquilino. Por lo tanto, iniciado el cómputo del plazo de prescripción de la falta en esa fecha y habiéndose producido el despido del actor el 31 de marzo de 2021 cabe afirmar que no se excedió el plazo de prescripción que establece el Art. 60.2 ET para las faltas calificadas como muy graves.

QUINTO. Finalmente, la parte demandante interesa la declaración de improcedencia del despido argumentado que la máxima sanción disciplinaria impuesta al actor fue adoptada, no por su empleador, la Fundació Per als Estudis Superiors de Música i Arts Esceniques de les Illes Balears, sino por la Consellerìa d`Educació del Govern de las Illes Balears. Tal alegación debe ser desestimada. La Fundaciò Per als Estudis Superiors de Música i ArtsEsceniques de les Illes Balears el resultado de la fusión por absorción de la Fundaciò per a l`Escola Superior d`Art Dramatic de les Illes Balears (ESADIB) y de la Fundaciò per al Conservatori Superior de Música i Sansa de les Illes Balears en virtud de Acuerdo del Consell de Govern de 17 de marzo de 2017 publicado en el BOIB de 18 de marzo, rigiéndose por sus Estatutos publicados en el BOIB de 4 de mayo de 2021. El Art. 19. H) de los Estatutos de la Fundació atribuye al Patronato las facultades de nombrar y destituir libremente al gerente de la Fundación y el resto de personal directivo, docente, facultativo y administrativo que prestan servicios por cuenta de la Fundación. Y según resulta de la documentación aportada por la parte demandada, el Patronato de la Fundaciò per als Estudis Superiors de Música i Arts Esceniques de les Illes Balears en su sesión ordinaria celebrada el 30 de marzo de 2021 acordó proceder al despido de D. Marcelino, así como también de D. Aquilino con efectos de 31 de marzo de 2021. Por lo tanto, la decisión de proceder al despido disciplinario del actor fue adoptada por el órgano competente para ello según los Estatutos de la entidad. Cierto es que conforme a lo dispuesto en el Art. 17 de los Estatutos, la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears tiene la condición de fundador y preside el Patronato a través del consejero competente en materia de educación. Ahora bien, ello no supone que la decisión de despedir al demandante fuera adoptada por la Consellería d`Educaciò como se sostiene en la demanda. El Patronato de la Fundación es un órgano colegiado integrado por el fundador y por otras corporaciones o entidades públicas y personas físicas y jurídicas privadas de acuerdo con lo previsto en el mismo Art. 17. Fue, pues, la entidad empleadora del actor quien adoptó la decisión de proceder al despido de éste, decisión que materializó mediante la entrega de la carta de despido.

En consecuencia y por todo lo expuesto y razonado, debe declararse la procedencia del despido disciplinario del actor.

SEXTO. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.