Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 7 de marzo de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., representada y asistida por el letrado D. Manuel Alcalá Caballero, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de marzo de 2021, en actuaciones seguidas por dicho recurrente, contra Ministerio de Trabajo y Economía Social, sobre impugnación de actos administrativos.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el Ministerio de Trabajo y Economía Social, representado y asistido por Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
PRIMERO.- La entidad Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A.U., formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la impugnación de acto administrativo denegando Expediente de Regulación de Empleo Temporal por Fuerza Mayor, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que el acto administrativo impugnado no es conforme a derecho y, en consecuencia, ANULE la Resolución del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, (por delegación de la Ministra) del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 10 de Junio de 2020 (notificada el 11/06/19), dictada en el expediente. NUM000 , así como la previa Resolución de fecha 23/03/20 de la Directora General de Trabajo por la que se declaró NO constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, declarando por tanto CONSTATADA la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado con la consiguiente autorización del Expediente de Regulación de Empleo y Temporal derivado de Fuerza Mayor presentado por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U, condenando al Ministerio de Trabajo y Economía Social a estar y pasar por dicha declaración, a todos los efectos legales oportunos.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
TERCERO.- Con fecha 22 de marzo de 2021, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Desestimamos la demanda formulada en materia de IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS promovida por el representante legal de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., contra la Resolución del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, (por delegación de la Ministra) del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 10 de junio de 2020, dictada en el expediente NUM000, por la que se DESESTIMA el recurso de alzada interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., contra la Resolución de fecha 23/03/20 de la Directora General de Trabajo por la que se declaró NO constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, denegando la solicitud de la empresa del ERTE, absolvemos al Ministerio de Trabajo y Economía Social de las pretensiones frente al mismo deducidas en demanda".
CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- El 19 de Marzo de 2020 CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. presentó un ERTE por FUERZA MAYOR al amparo del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en el que manifestaba la imposibilidad de prestar parcialmente su actividad como consecuencia de la decisión gubernamental de declaración del estado de alarma con las medidas excepcionales y restrictivas de la actividad industrial y libre circulación de las personas.
SEGUNDO.- El 27 de marzo de 2020, se dictó por la Directora General de Trabajo resolución denegatoria del ERTE por FUERZA MAYOR solicitado por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. alegando en su resolución que no había quedado acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial, toda vez que:
No se ha aprobado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.
No hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del fundamento de derecho segundo, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, de caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser conducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente.(descriptor 3)
TERCERO.- Frente a la anterior resolución, se presentó RECURSO DE ALZADA, que fue desestimado por Resolución de fecha 10 de junio de 2020, notificado el 11 de junio de 2020. (descriptor 4)
El motivo de la denegación de la resolución de 1/06/20 por la que se desestima el recurso de alzada consiste en, según la Administración:
- " En base a la documentación aportada por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., podría darse por probada la pérdida o paralización de la actividad así como su disminución de ingresos, pero en ningún caso que esa disminución de actividad se deba a causa de fuerza mayor, puesto que esto último exigiría, tal y como ya se ha señalado con anterioridad, la acreditación de la fuerza mayor de forma vinculada e inseparable a la actividad de todas y cada una de las empresas clientes involucradas por las que se quiere suspender el contrato o reducir la jornada de los trabajadores que prestan servicio. Y esto último es precisamente lo que no ha llevado a cabo CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. ya que la actividad de su cliente principal no está afectada por causa de fuerza mayor, salvo por la prohibición de portabilidades, no habiendo la empresa concretado el nivel de actividad que suponen los citados trabajos de portabilidad.
A juicio de esta Dirección General no quedaba acreditado en el expediente de referencia, como tampoco ahora en vía de recurso, la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial con base en alguna de las causas a), b) c) o d) descritas en el Fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, toda vez que no se probaba por el solicitante que la actividad de la empresa se encontrara entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE del 18), y no se aportaba prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del citado Fundamento de derecho segundo.
La empresa sostenía, y sostiene ahora en el recurso, que lleva a cabo su actividad para un cliente principal que, como consecuencia del estado de alarma decretado le ha asignado menos órdenes de servicio de las habituales. Sin embargo, en ningún momento acredita que esa menor asignación obedezca a una causa de fuerza mayor, puesto que no concreta cuántas se refieren a trabajos de portabilidad, siendo evidente que TELEFÓNICA (cliente principal) no se ha visto afectada por las prohibiciones previstas en el citado Real Decreto 463/2020, salvo en lo que se refiere a actividades de portabilidad, según aclara el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19."
CUARTO.- La Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social en su informe de fecha 31/03/20 (DGE-SGON-849CRA) sostiene:
" En general la posibilidad de adoptar las medidas de suspensión de acuerdo con las causas y el procedimiento previsto en el artículo 23 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo queda condicionada a que satisfagan la finalidad prevista de reducir la movilidad de las personas trabajadoras."
QUINTO.- En las diferentes NOTAS INTERNA SOBRE EXPEDIENTES SUSPENSIVOS Y DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR COVID-19 de la Dirección General de Trabajo se han ido clarificando las dudas interpretativas; así: La Nota DGE- SGON-811CRA de 12 de marzo indica que " la fuerza mayor se singulariza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañosos y el área de actuación de la propia mercantil. La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto."
Y la Nota DGE-SGON-841CRA de 28 de marzo indica que: " El alcance objetivo del artículo 22.1 (del Real Decreto Ley 8/2020 ) relativo a lo que se considera fuerza mayor de carácter temporal tiene un doble propósito: a) Incluir aquellos supuestos que deben considerarse fuerza mayor temporal, por entender por razones de seguridad jurídica que satisfacen el concepto clásico de fuerza mayor ya sea en su condición de suceso de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública (situaciones de contagio o aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria) o bien como suspensiones de actividad derivadas de manera directa de las decisiones adoptadas por el Gobierno ( artículos 9 y 10 y Anexo del Real Decreto 463/2020 y su modificación por el Real Decreto 465/2020, así como las adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas de acuerdo con la disposición final primera del Real Decreto 465/2020 ).
Aunque en estos supuestos se mantiene el concepto y los efectos de la fuerza mayor temporal- imposibilidad objetiva, temporal y reversible sobre la prestación-, integran su ámbito objetivo en la medida en que se acredita una u otra condición.
b) Incluir aquellos otros supuestos que a causa del COVID-19 van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad. La no inclusión de este supuesto hubiese traído consigo situaciones en las que se hubiese impuesto a las empresas cargas desproporcionadas que en modo alguno pueden enjugarse o reducir sus consecuencias adoptando algún tipo de medida alternativa, existiendo una absoluta desconexión entre el evento del que trae su causa la falta de actividad y el área de actuación de la propia empresa.
No obstante, este supuesto debe satisfacer tres requisitos:
1. Su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa.
2. La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios.
3. El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley, que se interpretan de manera exhaustiva: - Suspensión o cancelación de actividades. - Cierre temporal de locales de afluencia pública - Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías -Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad"
SEXTO. - El cliente de la empresa, Telefónica remitió comunicación a la demandante en los siguientes términos:
"Tras la publicación del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se ordenó la declaración del estado de alarma sanitaria en todo el territorio nacional, hoy se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19
Dicha norma recoge determinados compromisos en materia de telecomunicaciones atendiendo no solo a las redes y servicios que legalmente han sido calificadas de interés general, sino también a su carácter transversal para la realización de un número creciente de actividades económicas, sociales y ciudadanas Estas medidas fijadas por el Gobierno, dirigidas a todos los operadores, obligan a:
- Garantizar la continuidad de numerosas actividades empresariales, económicas y sociales en la situación actual de aislamiento, con referencia al teletrabajo.
- Garantizar la conectividad y el mantenimiento de la calidad de las redes para gestionar todo el tráfico incremental que se está generando.
- Asegurar el mantenimiento de la conectividad y la prestación por los operadores de los servicios de comunicación al menos en las mismas condiciones que en la actualidad
- Garantizar el servicio universal de telecomunicaciones manteniendo, como mínimo el conjunto de beneficiarios actuales, así como la calidad de la prestación del conjunto de servicios que conforman dicho servicio universal, con especial referencia a la prestación del servicio de acceso funcional a Internet y a las condiciones de asequibilidad del servicio universal de telecomunicaciones.
- Cumplimiento del artículo 20 del RD Ley 8/20 de 17 de marzo , relativo a la suspensión de las portabilidades, cuya obligación comprende que mientras esté en vigor el estado de alarma, no se realizarán por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran la portabilidad de numeración, en la medida que puede incrementar la necesidad de los usuarios de desplazarse físicamente a centros de atención presencial a clientes o de realizar intervenciones físicas en los domicilios de los clientes para mantener la continuidad en los servicios.
Con este mismo fin, mientras esté en vigor el estado de alarma, se suspenderán todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor. Como consecuencia de ello, y cumpliendo el compromiso fijado por el Gobierno, Telefónica seguirá las siguientes pautas en el ámbito que se refiere a nuestra actuación común con las empresas colaboradoras con fuerzas de campo:
- Priorizaremos todas las actividades destinadas a garantizar las comunicaciones en el país. Esto incluye el 100% de las actividades de campo destinadas al mantenimiento de la red en las centrales, en las estaciones base de telefonía móvil, en la planta exterior y en las dependencias de los clientes con todos los refuerzos que sean necesarios para garantizar la conectividad.
- Priorizaremos la provisión de actividades destinadas a dotar de nuevas conexiones de banda ancha en las que se facilite el teletrabajo y ayuden a la conectividad de los ciudadanos durante su confinamiento en sus hogares. En el ámbito de empresas priorizaremos toda actuación para facilitar las capacidades de teletrabajo de las empresas, y para facilitar el correcto funcionamiento de las actividades empresariales con especial foco en los establecimientos cuya apertura está permitida por razones de necesidad.
-Despriorizaremos todo el resto de las actividades no incluidas en los anteriores apartados. Entre ellas paralizaremos temporalmente todas aquellas actividades de transformación de la red (como por ejemplo las relacionadas con el apagado del cobre) que puedan tener el más mínimo riesgo de afección en la red.
- Suspenderemos todas las instalaciones vinculadas a portabilidad que no estén en curso, salvo fuerza mayor.
Todas estas medidas serán de aplicación sin perjuicio de las posibles modificaciones derivadas de la evolución de los acontecimientos que se están produciendo en el país.
Creemos que esta es la mejor manera de servir a la sociedad en estos momentos en nuestro papel esencial de garantizar las comunicaciones en esta situación de confinamiento y a su vez para fomentar el uso responsable de las comunicaciones en línea con el comunicado conjunto con el resto de los operadores de comunicación de fecha 16 de marzo. Queremos agradecer a todas nuestras empresas colaboradoras y a sus trabajadores la colaboración prestada hasta el momento para garantizar el equilibrio entre poder garantizar el correcto funcionamiento de las comunicaciones, bien esencial para la sociedad en estos momentos, y garantizar la seguridad y salud de los trabajadores conciliándolo con las obligaciones de aislamiento de las autoridades sanitarias.
Asimismo, queremos agradecer anticipadamente la colaboración de nuestras empresas colaboradoras y de sus trabajadores en las próximas semanas para mantener las comunicaciones especialmente en estos momentos que estamos viviendo en los que la sociedad, más que nunca, necesita de nuestra actuación conjunta para mantener comunicados a todos los hogares y empresas de España. (expediente administrativo)
SÉPTIMO.- La actividad de COTRONIC es de suministros e instalaciones de telecomunicación y equipos electrónicos con accesorios de todo tipo, trabajando en exclusiva (en concreto el 97% de su actividad según datos de 2019) para un único cliente, que es Telefónica. COTRONIC es una empresa de instalación y mantenimiento de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones en las instalaciones propias de Telefónica o de clientes de Telefónica dentro del territorio nacional, por lo que el 97% de su actividad depende de la actividad del cliente Telefónica.
OCTAVO.- COTRONIC el 31 de marzo de 2020 presentó un ERTE ETOP para la suspensión de 763 contratos de trabajo, por causas productivas derivadas de los efectos de la situación de emergencia del COVID-19, que finalizó con acuerdo de 7 de abril por mayoría de 7 votos a favor y 6 en contra. El acuerdo alcanzado se concreta en los siguiente:
La suspensión de contratos afectará a un total de 737 trabajadores por el periodo comprendido desde el 8 de abril hasta el 7 de septiembre de 2020. La duración máxima de afectación por trabajador será de 3 meses dentro del periodo máximo de aplicación de 5 meses. La afectación de los trabajadores a los que se aplique la suspensión será rotativa, con un periodo de rotación mensual desde la fecha de afectación, y se aplicará en función de la entrada de actividad que tenga la empresa. A preguntas de la Inspectora actuante sobre el número final de afectados, el representante de la empresa aclara que se solicitó inicialmente 763 suspensiones al ser ésta la plantilla existente a principios de marzo.
Los motivos de oposición al acuerdo son los siguientes:
-Se señala que la mercantil se dedica al mantenimiento e instalaciones de líneas de telecomunicación del cliente TELEFÓNICA DE ESPAÑA (cobre y fibra óptica), actividad está catalogada como esencial debido a la necesidad de garantizar el servicio a la ciudadanía, por lo que entienden que el expediente no se justifica por causas productivas, ya que el único descenso de actividad indicado en el Real Decreto 436/2020 es relativo a nueva portabilidades de números y compañías de telecomunicaciones que no tiene nada que ver con la actividad principal de la empresa.
-La empresa pretende afectar a la totalidad de su plantilla en una suspensión de empleo temporal por un periodo de 5 meses (adscribiendo como máximo 3 meses a sus empleados/as), continuando los servicios a través de las empresas subcontratadas y no viendo estas reducida su actividad, que se mantiene igual que antes del inicio del Estado de Alarma. -Defienden que el contenido de las Actas trasladadas por la empresa en la última comunicación de la empresa del periodo de consultas es falso y no se corresponde con la realidad de lo discutido en dicho el periodo de consultas y consideran que es un falseamiento del periodo de consultas.
- Se estima exagerada la proporción de personal afecto al ERTE, así como su duración.
- El acuerdo finalmente obtuvo la mayoría de 7 vs. 6, al aceptar el mismo Juliana, miembro de la comisión negociadora por UGT, a pesar de que sus compañeros de sindicato votaron en contra.
-Consideran que no concurren las causas productivas alegadas por la empresa y que la empresa se negó a suministrarles la información consistente el personal adscrito a cada subcontrata a nivel nacional, incurriendo en mala fe, y provocando un vaciamiento del periodo de consultas.
El informe de la Inspección de Trabajo concluye: " aunque no resulta objeto de este informe entrar a valorar la causa invocada, de conformidad con los dispuesto en el RD 1483/2012, sí que conviene precisar, en relación a la proporcionalidad de las medidas propuestas que, a criterio de la actuante, considerando la existencia (invocada por la empresa como fundamento de su solicitud) de relación de procedimiento con la situación desencadenada por el COVID 19, la duración de las medidas de suspensión de contratos de trabajo hubiera debido circunscribirse al periodo de tiempo que su actividad se encuentre afectada por las restricciones establecidas en la normativa reguladora de la situación de emergencia sanitaria y el Estado de alarma" (descripción 17)".
QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la entidad Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., siendo admitido a trámite por esta Sala.
El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Trabajo y Economía Social.
SEXTO.- Pasados los autos al Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.
SÉPTIMO.- Por Providencia de fecha 11 de enero de 2024 señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo 2024.
Fundamentos
PRIMERO.- Cuestión planteada y sentencia recurrida.
1. Por la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic). se recurre en casación la sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional 51/2021, de 22 de marzo (proc. 476/2020), que desestimó la demanda formulada por dicha empresa contra la resolución del secretario de Estado de Empleo y Economía Social (por delegación de la Ministra) de 10 de junio de 2020, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la empresa Cotronic contra la resolución de 23 de marzo de 2020 de la Directora General de Trabajo por la que se declaró no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, denegando la solicitud de la empresa del ERTE.
2. El 19 de marzo de 2020 la empresa presentó un ERTE por fuerza mayor, amparado en las medidas legales adoptadas como consecuencia de la Covid-19.
El 27 de marzo de 2020 se dictó por la Directora General de Trabajo resolución denegatoria del ERTE por fuerza mayor solicitado.
Frente a la anterior resolución, se presentó recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del secretario de Estado de Empleo y Economía Social (por delegación de la Ministra) de 10 de junio de 2020.
El 31 de marzo de 2020 Cotronic presentó un ERTE que finalizó con acuerdo para la suspensión de 763 contratos de trabajo por causas productivas derivadas de los efectos de la situación de emergencia de la Covid 19.
3. La empresa presentó demanda contra la resolución del secretario de Estado de Empleo y Economía Social (por delegación de la Ministra) de 10 de junio de 2020.
La sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional 351/2021, de 22 de marzo (proc. 476/2020), desestimó la demanda.
SEGUNDO. El recurso de casación, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal.
1. Cotronic ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional 351/2021, de 22 de marzo (proc. 476/2020).
El recurso tiene dos motivos. El primero, formulado al amparo del artículo 207 d) LRJS, propone la modificación de un hecho probado. Y el segundo se formula al amparo del artículo 207 e) LRJS y denuncia la infracción del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19 (en adelante Real Decreto-ley 8/2020).
Los dos motivos serán examinados en los siguientes fundamentos de derecho.
2. El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Trabajo y Economía Social, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.
TERCERO. El primer motivo del recurso ( artículo 207 d) LRJS ).
1. Al amparo del artículo 207 d) LRJS, el primer motivo del recurso solicita que se añada al hecho probado séptimo un segundo párrafo en el que se diga que "dentro de las actividades que presta Cotronic se encuentra la de instalación por portabilidad."
2. La modificación que se pretende del hecho probado séptimo no puede acogerse.
Y ello, porque, como dijimos en la STS 961/2023, de 8 de noviembre (rec. 193/2021), dictada en un supuesto que guarda estrechas semejanzas con el que ahora tenemos que resolver, "aunque el hecho que se pretende introducir no figura como tal en la relación fáctica, la sentencia ha partido en todo momento de que la actividad de instalación por portabilidades (es) una de las varias que realiza la mercantil recurrente", de donde se desprende "la absoluta irrelevancia que para la modificación del fallo pudiera tener la adición pretendida, habida cuenta de que el dato que en ella se expresa ya ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida."
El propio recurso de casación llega a afirmar por dos veces, en su motivo segundo, que la sentencia recurrida declara probado que Cotronic realiza actividades de "portabilidad."
Y, en efecto, la sentencia recurrida parte en todo momento de que Cotronic realiza actividades de instalación por portabilidad. Es especialmente elocuente, en este sentido, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que reproduce el artículo 20 del Real Decreto-ley 8/2020 sobre "suspensión de la portabilidad", precepto, por cierto, que se modificó por la disposición final 1.9 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, y que fue finalmente derogado por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo.
No es dudoso, así, que la sentencia recurrida tiene muy en cuenta que Cotronic desarrolla actividades de portabilidad. Pero lo que la Audiencia Nacional reprocha a la empresa es que no "concrete suficientemente el número de trabajadores afectados ni qué nivel de actividad está afectada por las portabilidades que lleva a cabo pretendiendo que se considere toda su actividad (un 98% de la plantilla)."
3. Las consideraciones anteriores conducen, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la desestimación del primer motivo del recurso.
CUARTO. La denunciada infracción del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (segundo motivo del recurso, artículo 207 e) LRJS ).
1. Al amparo del artículo 207 e) LRJS, el segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, tal como fue redactado por la disposición final octava, dos, del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, que añadió un segundo párrafo al citado artículo 22.1.
Debe recordarse, no obstante, que la resolución de la Directora General de Trabajo que no constató la existencia de fuerza mayor y denegó el ERTE instado es de fecha 17 de marzo de 2020.
2. En esencia, toda la argumentación del motivo descansa en la idea de que la empresa no tenía por qué haber concretado en su solicitud inicial la concreción de los trabajadores afectados por el ERTE, lo que perfectamente -se aduce- podría realizarse con posterioridad. El recurso afirma que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 no exige que se concrete, de inicio y en la solicitud del expediente, el personal afectado.
El motivo reconoce que la empresa solicitó la suspensión de los contratos por un número "indeterminado" de trabajadores en función de las necesidades productivas hasta el fin del periodo de alarma. Y ya hemos dicho que lo que la sentencia recurrida reprocha a Cotronic es que no "concrete suficientemente el número de trabajadores afectados ni qué nivel de actividad está afectada por las portabilidades que lleva a cabo pretendiendo que se considere toda su actividad (un 98% de la plantilla)."
La Audiencia Nacional recuerda que, en efecto, la empresa pretendía afectar al 98 por ciento de su plantilla, sin concretar suficientemente la actividad afectada por la portabilidad. Tiene en cuenta, igualmente, que Telefónica (a quien Cotronic dedica el 97 por ciento de su actividad) "no está afectada por causa de fuerza mayor, salvo por la prohibición de portabilidades", por lo que cabe entender que tampoco la contratista está necesariamente afectada por fuerza mayor.
3. En este contexto, y de forma similar a lo que dijéramos en la ya citada 961/2023, de 8 de noviembre (rec. 193/2021), es el empresario aquí recurrente el único que podía y debía acreditar que sus propias circunstancias estaban comprendidas entre las que la norma determina como supuestos de fuerza mayor por derivarse directamente de la Covid 19. No es, como pretende la recurrente, que la prohibición de portabilidad determinase la concurrencia de fuerza mayor en la forma y extensión que la empresa pudiera entender. Al contrario, resultaba exigible -como pone de relieve la sentencia recurrida- que se probase una pérdida de la actividad ocasionada por las consecuencias de la Covid 19 y, en concreto, por la prohibición normativa de la portabilidad en los términos expresados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 8/2020, máxime cuando se trata de una empresa cuya actividad es más extensa que la prohibida temporalmente.
En consecuencia, ni la resolución administrativa impugnada, ni tampoco la sentencia recurrida, cometieron la infracción del ordenamiento jurídico denunciada; en concreto, no vulneraron ninguna de las reseñadas normas que configuran este excepcional supuesto de fuerza mayor ligado a las consecuencias de la pandemia y a la declaración del estado de alarma; antes al contrario, no constataron la existencia de fuerza mayor, entre otras razones, por cuanto que el empresario solicitante no acreditó ni el volumen de pérdida de parte de su actividad ligada directamente a la restricción temporal de la portabilidad, ni las consecuencias que una hipotética pérdida pudiera generar en relación a su plantilla.
Se debe tener en cuenta que el artículo 22.2 b) del Real Decreto-ley 8/2020 se refería expresamente a las "personas trabajadoras afectadas", por lo que no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado este precepto por reprochar toda falta de concreción sobre la parte de la actividad empresarial afectada por la prohibición temporal de portabilidad y sobre los trabajadores afectados por esa prohibición.
También conviene recordar que, tras la resolución denegatoria del ERTE por fuerza mayor de la Directora General de Trabajo de 27 de marzo de 2020, que mencionaba que muchas de las causas invocadas debían ser "conducidas" a las causas técnicas, organizativas o de producción, Cotronic presentó el 31 de marzo de 2020 un ERTE por causas productivas para la suspensión de 763 contratos de trabajo que finalizó con acuerdo.
4. Las anteriores consideraciones nos llevan, en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, a desestimar igualmente el segundo motivo del recurso.
QUINTO. La desestimación del recurso de casación.
1. De acuerdo con lo razonado y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
2. Procede asimismo decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal ( artículo 228.3 LRJS) , y condenar en costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros ( artículo 235 LRJS) .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic).
2. Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional 351/2021, de 22 de marzo (proc. 476/2020).
3. Condenar en costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros. Con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
