Sentencia Social 1498/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1767/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la empresa Cetursa contra la sentencia que estimó la demanda de la actora declarando que la relación laboral que le vincula con la parte demandada es de indefinida de carácter no fijo discontinuo y condenando a CETURSA SIERRA NEVADA a estar y pasar por dicha declaración.

Razona la juzgadora a quo:

"La parte actora interesa que se declare su condición de trabajadora indefinida no fija discontinua en la empresa demandada. Alega la parte demandante el carácter fraudulento de los contratos temporales suscritos con la demandada, puesto que estos contratos responden a necesidades intermitentes o cíclicas de la empresa, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad.

Frente a ello, la parte demandada alega que los contratos de trabajo suscritos con la actora son conformes a derecho. A todo ello añade, la imposibilidad de atender a las peticiones de la demandante por tratarse una empresa del sector público andaluz y estar afectada por limitaciones a la contratación de la demandante como personal fijo discontinuo en aplicación de las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma, y; que la contratación de trabajadores en la entidad debe estar precedida de procesos selectivos que garanticen los principios consagrados constitucionalmente de de igualdad, mérito y capacidad.

Entrando en el fondo del asunto, respecto a la naturaleza de la relación que une a la actora con la empresa, un exámen de los contratos celebrados entre las partes y de la vida laboral del demandante, permite concluir que los servicios prestados por la actora han tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y además previsible y por ello la modalidad de contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido, no fijo, de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores que establece "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se re litan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los a respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

Los contratos temporales suscritos por la actora no pueden sino ser calificados como fraudulentos. Se trata de contratos por obra o servicio determinado y eventuales en los que se indican actividades permanentes de la empresa y que hace que la pretendida temporalidad no exista, ya que desde el año 2014, ha sido llamada en cada temporada para realizar la misma labor. Su condición es por tanto de fija discontinua.

Alega la empresa demandada la existencia de limitaciones

presupuestarias o a la contratación impuestas por las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma o por decisiones de la Consejería de Hacienda que puedan afectar a la demandada, alegación que nada afecta a la relación jurídica.

Tampoco impide la estimación de la demanda, que la parte demandante no haya superado un proceso selectivo adecuado a los principios de igualdad, mérito y capacidad, que han de presidir el acceso al empleo público, en nada afecta a la calificación de la relación jurídica.

Es reiterada jurisprudencia la que afirma sobre ambos motivos de oposición que también la administración, cuando actúa como empleadora, viene sujeta en sus contrataciones a las previsiones normativas reguladoras de la contratación temporal, exigencia que del mismo modo afecta a la demandada, como empresa,por más que venga integrada en el sector público andaluz.

En este sentido cabe citar la Sentencia del TSJA, sede de Granada, en sentencia 1148/2021, de 20/05/2021, que viene a citar otra Sentencia de la Sala l 28 de enero de 2021 en el rec 1091/20 cuando expresa lo siguiente: "TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del artículo 13.1 de la Ley 5/2017, de 05 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 (BOJA 15.12.2017); así como en infracción por inaplicación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española. En síntesis, lo que se denuncia en el recurso es que se haya reconocido el carácter indefinido de la relación laboral de la actora con Cetursa, pese a que ésta pertenece al sector público y, por ende, está sometida a la Ley de Presupuestos, de manera que queda sujeta a la tasa de reposición, inexistente en la fecha en la que pretende acceder a la plantilla de la demandada, según la resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. A continuación, se invocan los principios de mérito, igualdad y capacidad previstos en la Constitución Española para el acceso a la función pública, como veto a la posible transformación del contrato temporal de la actora en fijo discontinuo.

Pues bien, resolveremos, en primer lugar, la censura jurídica planteada en segundo lugar en el recurso, por cuanto se alega la vulneración de normas de rango constitucional. En relación con esta cuestión, lo recientemente resuelto por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en su Sentencia núm. 472/2020 de 18 junio, en relación AENA es plenamente aplicable al caso de autos. Según esta Sentencia: "La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP.

Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente.

La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no sólo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el

acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

DUODÉCIMO.- Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por AENA SA, revocando la sentencia de instancia. Se desestima la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Epifanio frente a AENA SA, denegando el reconocimiento como personal laboral fijo de la demandada. Se estima la pretensión subsidiaria de que se le declare trabajador indefinido no fijo. Sin pronunciamiento sobre costas ( art.235 de la LRJS (RCL 2011, 1845)). Se acuerda la devolución de los depósitos

para recurrir".

Por aplicación de esta doctrina jurisprudencial resulta que la actora tendría derecho a que se le reconozca su condición de indefinida con carácter discontinuo, pero no fija (lo cual no hace constar la sentencia y las partes no lo denuncian, pero por aplicación de esta jurisprudencia así sería), respecto de la empleadora Cetursa, dado que se trata de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz, tal y como ya hemos dejado dicho en múltiples sentencias de esta Sala, entre ellas, la dictada en fecha 23 de abril de 2020, recurso nº 1775/19. Por lo tanto, la aplicación de los mencionados principios constitucionales lo que conlleva, según dicha jurisprudencia, no es la no transformación de los contratos temporales realizados en fraude de ley en indefinidos, sino que, hasta el momento, lo que provoca es que los trabajadores en esta situación, cuando presten servicios para una Administración Pública e incluso una mercantil perteneciente al sector público, se conviertan en indefinidos-no fijos de la misma.

Por lo tanto, procede la desestimación de la infracción jurídica invocada en el recurso en segundo lugar".

Respecto a la tasa de reposición se indica en la referida sentencia: "Respecto a la tasa de reposición definida en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2018 y el obstáculo que ello supondría a la transformación de la relación laboral de la actora en indefinida-no fija, discontinua, el exámen de esta cuestión permite traer a colación los pronunciamientos de las SSTS 3-2-2015 (RJ 2015, 768) (Rec. 37/2014) y 18-12-2012 (RJ 2012, 11092) (Rec.185/2011), por cuanto analizan y resuelven cómo deben interpretarse los conceptos "contratación", "nuevo ingreso" e "incorporación" empleados en la normativa presupuestaria que regula la conocida "tasa de reposición" en la Administración Pública. Las referidas sentencias se refieren a normas presupuestarias diferentes a aquella, pero consideramos que resulta aplicable.

De este modo, es necesario partir de que los conceptos "contratación", "nuevo ingreso" e "incorporación", no comprenden los casos en los que se produzca "un cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.

Como establecía la STS 18-12-2012 (Rec. 185/2011), referida también a una norma presupuestaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía: "El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto, prevista en el art. 11

de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con

contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición"."

Por todo ello, procede (des)estimar la demanda interpuesta por Dª. María Cristina. Este extremo del final de la FJ ha sido rectificado por posterior auto de aclaración de sentencia de doce de mayo de dos mil veintidós.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

I.- AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL; "REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTAES Y PERICIALES PRACTICADAS".

Se interesa la modificación del hecho probado SEGUNDO de la sentencia, para que se amplíe el primer párrafo y se incorpore un segundo párrafo al mismo, quedando el hecho probado segundo del siguiente tenor literal:

HECHO PROBADO TERCERO.-"Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%).

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

La pretensión de incorporación de este nuevo hecho probado cuarto está justificada en el documento número 2 de los aportados por Cetursa, (certificado de pertenencia al Sector Público Andaluz y porcentajes)y documentos número 3, 4 y 5 de los aportados por Cetursa, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía de los años 2017, 2018 y 2019 respectivamente, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Además está justificada dicha inclusión al hecho probado porque respecto a la Conversión de Trabajadores Eventuales en Fijos Discontinuos, la Resolución de fecha 20.11.2017, de la Dirección General de Planificación y Evaluación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a la cual está adscrita mi representada, Cetursa Sierra Nevada, S.A., la cual se aportó al Acto de Juicio, no discutida tampoco, según la cual "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo responsabilidad de Cetursa en cumplimiento de estos principios constitucionales (23.2 de la Constitución Española y 103.3 de la Constitución Española)."

Con dicho documento se reitera la pertenencia al Sector Público de mi representada y por ende, tiene que someterse a dicha normativa en relación a los contratos que celebre. Para acceder a dicho empleo, habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos invocada, así como, respetar los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos y se establece en esta Resolución de 20.11.2017, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.

De ahí que deba modificarse el hecho probado propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte señalada en el presente motivo.

Resolución.- No resulta preciso incorporar los datos relativos a la naturaleza jurídica de la empresa demandada y los relativos a su accionariado o quienes son participes de ella aunque se evidencian del certificado que consta en el expediente digitalizado como documento pues ya se hizo esta consideración a cerca de la naturaleza jurídica de la empresa demandada en el inciso final del hecho probado segundo de la sentencia de instancia y no procede acceder a incorporar los demás extremos que se proponen, pues se pretenden introducir valoraciones o consideraciones jurídicas predeterminantes del fallo que no pueden formar parte del relato de hechos probados, todo ello sin perjuicio de que el problema de las limitaciones presupuestarias o a la contratación impuestas por las leyes de presupuesto de la Comunidad Autónoma o por decisiones de la Consejería de Hacienda que puedan afectar a la demandada, deba analizarse en el correspondiente motivo de censura jurídica .

Tercero.- AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL; -"EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA".

Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico-presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación.

b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo.

f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente.

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz:

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, Como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos.

No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores, a la Ley. Así consta en el art. 3 del ET que establece:

Artículo 3 Fuentes de la relación laboral

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

( a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

( b) Por los convenios colectivos.

( c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... "En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales".

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento numero 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada asimismo la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral del actor frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter eventual de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Tampoco ha tenido en cuenta el Juzgador lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento numero 3 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juez de lo Social sobre ellos, el iter temporal únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019). Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juzgador de lo Social, el trascurso del tiempo únicamente o la repetición de la contratación. Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de la actora como indefinido no fijo - discontinuo.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica. Todas estas cuestiones han sido ya abordadas con reiteración por esta Sala en distintas sentencias, como por ejemplo en la de fecha 23/2/2023, que es firme, dictada en el rec suplic núm. 415/22, en que manteníamos:

"...En el segundo motivo de su recurso la empresa denuncia al amparo del art 193 c) de la LRJS la infracción de los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos, lo que constituye a su vez la causa de impugnación al motivo de censura jurídica que hemos visto han efectuado los tres trabajadores recurrentes. Y es evidente que la infracción no ha podido producirse, una vez que hemos de matizar, al igual que hemos hecho con los tres trabajadores recurrentes, que la naturaleza de la relación que une al trabajador recurrido D. Imanol con la empresa CETURSA SIERRA NEVADA es de duración indefinida, para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo, ya que debemos aplicar la doctrina jurisprudencial acerca de la contratación temporal irregular en el sector publico establecida a partir de las SSTS de 20 y 21 de enero de 1998 ( rcud 317/1997 y rcud 315/1997), dado que la regulación laboral sobre adquisición de fijeza por defectos en la contratación laboral ( arts 8 y 15 ET) choca frontalmente con otro grupo normativo, la regulación constitucional y administrativa sobre reclutamiento de los empleados públicos, que se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art 23.2, y 103 CE, y art 55 y demás concordantes del TREBEP) y exige la superación del correspondiente proceso selectivo basado en estos principios para conseguir un puesto estable en las Administraciones Publicas, del trabajador indefinido no fijo, no rigiendo la consecuencia al demandante de atribución de fijeza en el puesto de trabajo que como trabajador viniera desempeñando en las temporadas de esquí, sino unicamente su consideración como contratado por tiempo indefinido.

Además para la desestimación del motivo debemos señalar, tal y como hacíamos a partir del fundamento de derecho tercero de la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social de Granada el 28 de enero de 2021 en el rec 1091/20 que también fue interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA SA contra sentencia del mismo juzgado de procedencia que declaro que la relación laboral que vincula a la allí parte actora con CETURSA SIERRA NEVADA S.A. es de carácter indefinido para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí, que:

"TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del artículo 13.1 de la Ley 5/2017, de 05 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 (BOJA 15.12.2017); así como en infracción por inaplicación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española. En síntesis, lo que se denuncia en el recurso es que se haya reconocido el carácter indefinido de la relación laboral de la actora con Cetursa, pese a que ésta pertenece al sector público y, por ende, está sometida a la Ley de Presupuestos, de manera que queda sujeta a la tasa de reposición, inexistente en la fecha en la que pretende acceder a la plantilla de la demandada, según la resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. A continuación, se invocan los principios de mérito, igualdad y capacidad previstos en la Constitución Española para el acceso a la función pública, como veto a la posible transformación del contrato temporal de la actora en fijo discontinuo.

Pues bien, resolveremos, en primer lugar, la censura jurídica planteada en segundo lugar en el recurso, por cuanto se alega la vulneración de normas de rango constitucional. En relación con esta cuestión, lo recientemente resuelto por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en su Sentencia núm. 472/2020 de 18 junio, en relación AENA es plenamente aplicable al caso de autos. Según esta Sentencia:"La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no sólo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

DUODÉCIMO.-

Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por AENA SA, revocando la sentencia de instancia. Se desestima la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Landelino frente a AENA SA, denegando el reconocimiento como personal laboral fijo de la demandada. Se estima la pretensión subsidiaria de que se le declare trabajador indefinido no fijo. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS (RCL 2011, 1845)). Se acuerda la devolución de los depósitos para recurrir".

Por aplicación de esta doctrina jurisprudencial resulta que la actora tendría derecho a que se le reconozca su condición de indefinida con carácter discontinuo, pero no fija (lo cual no hace constar la sentencia y las partes no lo denuncian, pero por aplicación de esta jurisprudencia así sería), respecto de la empleadora Cetursa, dado que se trata de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz, tal y como ya hemos dejado dicho en múltiples sentencias de esta Sala, entre ellas, la dictada en fecha 23 de abril de 2020, recurso nº 1775/19. Por lo tanto, la aplicación de los mencionados principios constitucionales lo que conlleva, según dicha jurisprudencia, no es la no transformación de los contratos temporales realizados en fraude de ley en indefinidos, sino que, hasta el momento, lo que provoca es que los trabajadores en esta situación, cuando presten servicios para una Administración Pública e incluso una mercantil perteneciente al sector público, se conviertan en indefinidos-no fijos de la misma.

Por lo tanto, procede la desestimación de la infracción jurídica invocada en el recurso en segundo lugar".

Y en lo que respecto a la tasa de reposición definida en la Leyes de Presupuestos de la Junta de Andalucía y el obstáculo que ello supondría a la transformación de la relación laboral de la actora en indefinida-no fija, discontinua, el examen de esta cuestión permite traer a colación los pronunciamientos de las SSTS 3-2-2015 (RJ 2015, 768) (Rec. 37/2014) y 18-12-2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011), por cuanto analizan y resuelven cómo deben interpretarse los conceptos "contratación", "nuevo ingreso" e "incorporación" empleados en la normativa presupuestaria que regula la conocida "tasa de reposición" en la Administración Pública. Las referidas sentencias se refieren a normas presupuestarias diferentes a aquella, pero consideramos que resulta aplicable. De este modo, es necesario partir de que los conceptos "contratación", "nuevo ingreso" e "incorporación", no comprenden los casos en los que se produzca "un cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes. Como establecía la STS 18-12-2012 (Rec. 185/2011), referida también a una norma presupuestaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía: "El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto, prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición".

Por todo lo anterior debe desestimarse el recurso formalizado por la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, SA y estimarse el recurso interpuesto por los tres trabajadores recurrentes, si bien matizando ,al igual que debe hacerse con el trabajador recurrido D. Imanol ,que la naturaleza de la relación laboral que les vincula con la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, SA, es de duración indefinida para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo".

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, el recurso empresarial ha de ser desestimado y la sentencia confirmada y se imponen a la empresa recurrente en condena de costas comprensivas de los honorarios del abogado del trabajador recurrido la suma de 300 €.