Sentencia Social Nº 701/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2006 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 164/2006

Sentencia Nº 701/2006

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dos de marzo de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, por un lado, y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga en autos 917-03, que ha tenido entrada en esta Sala el 24 de Enero de 2006, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por AYUNTAMIENTO DE ALGARROBO, bajo la dirección del Letrado Don José Ramón Cabello Hernández, sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR OMISIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, siendo demandados, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección del Letrado Don Pedro Fernández Alba, DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, bajo la dirección de la Letrada Doña María Concepción Serrano Luque, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, bajo la dirección de la Letrada Doña Silvia Luque Bancalero, DON Serafin , bajo la dirección del Letrado Don Manuel Guerrero Galán, y MUTUA FIMAC, bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Pérez Zumaquero, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de Junio de 2005 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: I.- Se estima parcialmente la demanda. II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 19 de Mayo de 2003, en el único sentido de declararse la responsabilidad empresarial, junto con el Ayuntamiento de Algarrobo (Málaga), de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y de la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga, con carácter solidario, respecto del accidente sufrido por Don Serafin , el 21 de Junio de 2002, así como en el pago del recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente, en el porcentaje declarado del 30 por 100 (30%). III.- Se absuelve a Fimac, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 35.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- La Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga suscribieron un convenio de colaboración, el 17 de Diciembre de 2002, para la ejecución de proyectos de inversión con cargo al Programa de Fomento del Empleo Agrario de 2001. Entre las obras objeto de dicho convenio se encontraba la urbanización del Colegio Público "José Gil López", de Algarrobo (Málaga).

II.- La estipulación segunda de dicho convenio establecía lo siguiente: "Que la Diputación Provincial de Málaga se compromete a solicitar del INEM la subvención de la mano de obra correspondiente, a gestionar los expedientes administrativos derivados de la afección de la mano de obra por el INEM, contratando al personal necesario para su ejecución mediante ofertas genéricas de empleo en las oficinas del INEM de cada municipio y a asumir la Dirección Técnica de las obras a través de los técnicos designados por la propia Diputación Provincial, bajo la inspección de los facultativos e la Delegación Provincial de la Consejería de Educación y Ciencia de Málaga".

III.- El Ayuntamiento de Algarrobo solicitó de la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga se le encomendase la ejecución de tales obras.

IV.- El 15 de Abril de 2002 se suscribió entre ambas corporaciones un acuerdo de encomienda de gestión.

V.- El apartado 1 de dicho acuerdo establecía lo siguiente: "...El Excmo. Ayuntamiento de Algarrobo ejecutará la obra de conformidad con las instrucciones técnicas que provengan de la Consejería de Educación y Ciencia que asume la dirección técnica y la coordinación de Seguridad y Salud en la obra; siendo responsable el Excmo. Ayuntamiento de Algarrobo ante el órgano encomendante de la correcta ejecución de la gestión encomendada". Y el apartado 3 establecía lo siguiente: "El Excmo. Ayuntamiento de Algarrobo dispondrá de sus propios medios organizativos en la ejecución de la obra".

VI.- El Ayuntamiento de Algarrobo contrató a Don Serafin , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , para que prestase servicios como oficial de primera en tal obra. Comenzó a trabajar el 2 de Mayo de 2002, y su retribución era de 1.039,20 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El trabajador tenía 20 años de experiencia en trabajos de la construcción.

VII.- El 21 de Junio de 2002, sobre las 13:00 horas, dicho trabajador se hallaba en la calle Escalerilla s/n, de Algarrobo (Málaga), realizando unos trabajos consistentes en el enfoscado y blanqueo de una pared, correspondientes a urbanización expresadas en el hecho I de esta sentencia. Para ello fue preciso utilizar un andamio, por lo que pidieron al encargado de la obra, Don Juan Pablo , la llave de un almacén en el que se guardaban los materiales, del que tomaron un andamio tubular, de los comúnmente llamados "pata de andamio", de cuatro cuerpos de armadura y con abrazaderas en forma de cruz (Cruz de San Andrés), esto es, que se disponen en forma cruzada o de "tijera". Cuando el señor Serafin se encontraba subido en el mismo, a una altura de 1,80 metros, el andamio se desplomó, cayendo el trabajador y sufriendo una erosión en el codo derecho y una fractura del hueso calcáneo derecho. El Ayuntamiento disponía de andamios homologados.

VIII.- Como consecuencia de las lesiones sufridas, el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de 7 de Mayo de 2003, declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente, en el grado total, y se le concedió una pensión en cuantía equivalente al 75 por 100 de una base reguladora de 1.056,55 euros mensuales, responsabilizando de su abono a la Mutua Fimac.

IX.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social interesó de dicho Instituto se declarase la existencia de responsabilidad del Ayuntamiento, y se le impusiese un recargo del 30 por 100 por falta de medidas de seguridad.

X.- Se incoó un expediente para la imposición al empresario de un recargo por falta de medidas de seguridad, con el número 2033/35. Por resolución de 29 de Mayo de 2003 se declaró la existencia de responsabilidad de dicha empresa, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, con imposición de un recargo del 30 por 100 en las prestaciones derivadas de dicho accidente. Se interpuso reclamación previa y no ha sido expresamente resuelta.

XI.- Dicho Ayuntamiento tenía suscrito un documento de asociación con Fimac, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 35, para la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación la Diputación Provincial de Málaga y la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, recursos que formalizaron, siendo impugnados de contrario por el Ayuntamiento demandante. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del dos de Marzo de dos mi seis.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Diputación Provincial de Málaga denuncia infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 4 de Julio de 1995 y de Castilla y León de 31 de Mayo de 1999 y del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1993, ya que la Diputación nunca ha ostentado la condición de empresaria del trabajador accidentado; asimismo, denuncia infracción del artículo 123.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la responsabilidad del recargo recae exclusivamente sobre el empresario infractor, no siendo de aplicación el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , citando en apoyo de su tesis la sentencia de 28 de Abril de 1995 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Ayuntamiento de Algarrobo impugna el recurso de suplicación remitiéndose a los razonamientos de la sentencia 1249/2002 de esta Sala y resaltando que la Diputación incumplió las medidas de seguridad, concretamente por la utilización de materiales inadecuados, reiterando los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a condenar solidariamente con el Ayuntamiento demandante a las dos administraciones demandadas.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía alega infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que el papel de la Junta de Andalucía se limitó a aportar la financiación correspondiente al coste de los materiales necesarios para la ejecución de las obras con cargo al Programa para el Fomento del Empleo Agrario 2001, a través de la Diputación Provincial, sin que recaiga responsabilidad alguna sobre la figura del coordinador de seguridad designado por la Diputación Provincial; por lo tanto, no existe contrata de obras y el único empresario ha sido el Ayuntamiento de Algarrobo, sin que quepa entender que la Consejería es promotora o empresaria principal de la obra en que ocurrió el accidente.

Ayuntamiento de Algarrobo impugna el recurso de suplicación remitiéndose a los razonamientos de la sentencia 1249/2002 de esta Sala y resaltando que la Consejería incumplió las medidas de seguridad, concretamente por la utilización de materiales inadecuados, reiterando los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a condenar solidariamente con el Ayuntamiento demandante a las dos administraciones demandadas

TERCERO: Al resolver los dos recursos de suplicación debe partirse de los siguientes elementos que constan en el apartado de hechos probados, y, en concreto:

-La estipulación segunda del Convenio de colaboración suscrito entre la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y la Diputación Provincial de Málaga el 17 de Diciembre de 2001 para la ejecución de proyectos de inversión con cargo al Programa de Fomento del Empleo Agrario de 2001, y en concreto la urbanización del Colegio Público en el que ocurrió el accidente de trabajo de Don Serafin el 21 de Junio de 2002. En dicha cláusula la Diputación Provincial asumía la dirección técnica de las obras a través de los técnicos designados por la misma y la Consejería de Educación y Ciencia reservaba la inspección de dichas obras a los facultativos de su Dirección Provincial de Málaga (hecho probado segundo).

-El apartado primero del Acuerdo de Encomienda de Gestión firmado entre la Diputación Provincial de Málaga y el Ayuntamiento de Algarrobo el 15 de Abril de 2002. En dicho apartado el Ayuntamiento asumía la obligación de ejecutar las obras de conformidad con las instrucciones técnicas provenientes de la Consejería de Educación y Ciencia, que asumía la dirección técnica y la coordinación de seguridad y salud en las obras en cuestión (hecho probado quinto).

De manera que el accidente de trabajo se produjo en el curso de la realización de unas obras encomendadas por la Diputación Provincial al Ayuntamiento de Algarrobo, obras en las que la Diputación Provincial asumió la dirección técnica y la Consejería de Educación y ciencia de la Junta de Andalucía la coordinación de seguridad y salud.

Aun admitiendo a efectos dialécticos que en el supuesto enjuiciado no nos encontrásemos ante una contrata de obras, en el sentido en que a la misma se refiere el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , lo cierto y verdad es que por medio del convenio y de la encomienda de gestión firmados, las dos Administraciones recurrentes asumieron la dirección técnica de las obras y la coordinación de seguridad y salud, respectivamente. La asunción de esas obligaciones por la dos indicadas Administraciones las hace responsables solidarias con el Ayuntamiento demandante del recargo de prestaciones a la Entidad Municipal fue condenada en vía administrativa, aunque las obras no se desarrollasen en centros de trabajo propiedad de aquéllas, por aplicación de los principios que rigen los supuestos de realización de obras de manera coordinada por varias empresas, aunque en el presente supuesto se tratase de tres distintas Administraciones.

La sentencia recurrida, no afirma, como se argumenta en el recurso de suplicación de la Diputación Provincial de Málaga, que dicha Diputación fuese la empresaria del trabajador accidentado, sino que su asunción de la dirección técnica de las obras en que ocurrió el accidente le acarrea la obligación de responder solidariamente con el Ayuntamiento empresario del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad regulado en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y, por tanto, esa sentencia no ha incurrido en infracción alguna del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores ni de la doctrina sentada en la sentencia de 17 de Julio de 1993 del Tribunal Supremo . Tampoco infringe el aludido precepto del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, porque la sentencia recurrida ha aplicado analógicamente al supuesto enjuiciado la doctrina judicial del recargo de prestaciones en los supuestos de contrata de obras. Y no ha aplicado el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores sino la aludida doctrina judicial en materia de contratas. Sin que, finalmente, sea de aplicación al supuesto enjuiciado la doctrina establecida en la sentencia de 28 de Abril de 1995 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , pues en dicha sentencia se exonera de responsabilidad a la administración encomendante en materia de diferencias salariales del trabajador de la administración encomendada.

Y, por lo que se refiere al recurso formulado por Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, debe señalarse que la sentencia se ha limitado a aplicar la estipulación segunda del Convenio de Colaboración suscrito entre la misma y la Diputación Provincial de Málaga, con lo que, evidentemente, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 2 del Real Decreto 1627/97 , ya que la imputación de responsabilidad a dicha Consejería se deriva del texto del aludido Convenio. En todo caso, debe señalarse que la alegación de la excepción de falta de legitimación pasiva es una cuestión nueva no deducida en la instancia, lo que debe dar lugar a su desestimación de plano, sin perjuicio de indicar que es evidente que la legitimación pasiva de la Consejería demandada nace del tenor literal de la estipulación segunda del aludido Convenio de Colaboración suscrito con la Diputación Provincial de Málaga.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, las costas procesales del recurso de suplicación deben ser impuestas a la administraciones recurrentes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, por un lado, y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por otro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga con fecha 6 de Junio de 2005 en autos 917-03 sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR OMISIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE ALGARROBO, DON Serafin y MUTUA FIMAC confirmando la sentencia recurrida y condenando a las Administraciones recurrentes al pago de las costas procesales de sus recursos de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de Letrado del Ayuntamiento demandante, que no podrán exceder de 601,01 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.