Sentencia Social Nº 753/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 180/2006 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 180/2006

Sentencia Nº 753/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Federico contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Federico sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de Octubre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, D. Federico , mayor de edad (nacido el 16 de Septiembre de 1.951) y domiciliado en Málaga, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General.

2º.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Málaga de fecha 1 de Agosto de 1.996, el actor fue declarado en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de Agente comercial, derivada de enfermedad común, por padecer una hernia discal posterior L4-L5.

3º.- El actor solicitó la revisión del grado de invalidez el día 9 de Marzo de 2.004 y el 12 de Mayo de 2.004 emitió informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio- diagnóstico referente al actor. Hernia discal L4-L5. Síndrome de apnea-hipopnea del sueño severa. Obesidad mórbida.

4º.- El 18 de Mayo de 2.004 emitió dictamen-propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades y el 25 de Mayo de 2.004 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitada.

5º.- El día 23 de Julio de 2.004 presentó el actor su reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 6 de Septiembre de 2.004.

6º.- La demanda fue presentada el 29 de Septiembre de 2.004.

7º.- La base reguladora asciende a 1.173,11 euros en cómputo mensual.

8º.- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Hernia discal L4-L5. Síndrome de apnea-hipopnea del sueño severa. Obesidad mórbida.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL articula la actora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal octavo, a fin de que al cuadro de dolencias que en el mismo se le tienen por acreditadas se le adicione lo siguiente, SAHOS severo con intolerancia al tratamiento con CPAP en su domicilio después de su uso de 1.2 horas que le incapacita para utilizarlo el resto de la noche. Persiste así el resto de la noche clínica severa de SAOS con apneas y fragmentación severa de sueño con astenia intensa, alteración e hipersomnia diurna severa. Como consecuencia de ello con frecuencia se ha quedado dormido conduciendo e incluso ha sufrido por ello una caída en su domicilio, fracturándose hueso de la nariz. Padece además EPOC y protusión discal L2.L3 y L5.S1 con cambios degenerativos en articulaciones interapofisiaras y parestesias.

Propuesta de revisión fáctica que debe prosperar al encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca consistente en los informes de los facultativos que le vienen asistiendo de sus dolencias así como en el resultado de pruebas objetivas que le han sido practicadas y que el perito que depuso a su instancia en el acto del juicio no vino sino a ratificar.

SEGUNDO.- Ya por la vía del apartado c) del artículo 191 L.P .L denuncia acto seguido el recurrente, infracción de lo dispuesto ene l art.. 137.5 LG .S.S que considera cometida, por cuanto estima que a la vista de las dolencias que padece, le debió ser reconocido el grado incapacitante postulado.

Motivo de censura jurídica que ha de encontrar favorable acogida por cuanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo 22 septiembre, 21 octubre y 7 noviembre 1988, 27 julio 1989, 27 febrero y 14 junio 1990 entre otras), para ser incluido en la situación de I.P.A es preciso que el trabajador carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral o si le quedan algunas aptitudes, que estas no tengan significado suficiente para desempeñar con la debida eficacia las tareas inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el mundo laboral, teniendo en cuenta en todo caso que la realización de un quehacer asalariado implica no solo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales, exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables incluso en el mas simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, por exigua o reducida que igualmente pudiera ser la jornada de trabajo. Salvo que se de un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Consecuentemente con lo que antecede y lesiones que padece el recurrente en la forma en que han quedado constatadas, ha de convenirse que su estado se ha agravado hasta el punto de hacerle tributario del grado de invalidez que vía revisión postula, pues a la dolencias osteoarticularse han unido nuevas patologías como son un síndrome de apnea hipopnea del sueño en grado severo una EPOC y una extensión de aquella a otros niveles de la columna lumbar, todo ello con la clínica y repercusión funcional que se han concretado en la nueva redacción conferida a los ordinales combatidos, por lo que el motivo ha de prosperar con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y estimación de las pretensiones de la recurrente, todo ello con efectos de la fecha de la resolución que puso fin al expediente administrativo conforme reiterada jurisprudencia al respecto para los supuestos de revisión de grado de invalidez según art. 40. a) O.M. de 15 abril de 1969.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de Málaga de fecha 13 de Octubre de 2.005 en autos en reclamación de REVISIÓN DE INVLAIDEZ PERMANENTE, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento y, en su lugar, debemos declarar y declaramos el derecho del recurrente a ser considerado afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, condenando a la demandada a estar y pasar por ello así como a hacerle efectivo su importe en cuantía del 100% de su base reguladora y efectos 25.5.2004, sin perjuicio, de los mínimos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.