Sentencia Social 368/2025 , Rec. 529/2025 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO.- El relato de hechos probados, en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha sido deducido de la prueba practicada, valorada en su conjunto según las reglas de la sana crítica, documental reseñada, no siendo esencialmente controvertidos.

SEGUNDO.- Se centra la cuestión controvertida en la presente litis a la determinación del número de jornadas acumuladas del permiso de lactancia que corresponde disfrutar a la actora, pues mientras ésta mantiene que asciende a 20 días, sobre la base de una duración del permiso de lactancia hasta que el menor cumpla doce meses, la empresa lo fija en 15 días laborables, sobre una duración hasta que el menor cumpla nueve meses.

Según la actora, los cálculos son los siguientes: desde la fecha de incorporación por finalización de permiso por nacimiento, 10 de julio de 2025, hasta que el lactante cumple doce meses, NUM000 de 2026, hay un total de 182 días laborables. Descontando 23 días de vacaciones y 10 días festivos, quedaría un total de 149 días laborables. (149 horas de lactancia). Las 149 horas divididas entre la jornada laboral de 7,5 horas, arroja un total de 20 días laborables de jornada acumulada de permiso de lactancia.

Según la empresa, el cálculo correcto es el que sigue: si son 114 jornadas hasta que el bebé cumpla 9 meses, a 60 minutos de permiso de lactancia son 6840 minutos. 6840 minutos entre 60 minutos son 114 horas, que divididas entre una jornada de 7.5 horas, arroja un total de 15.2 días laborables.

TERCERO.- Como marco normativo en el que se encuadra el presente procedimiento se debe partir de que el artículo 37.4 ET dispone, tras redacción dada por el Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo que: En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d ), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.

Este último párrafo, en redacción anterior al Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo, disposición que fue derogada, preveía que Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

La STS 419/2018, de 19 de abril (rcud. 1286/2016), razonaba que El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, como ya se ha dicho por esta Sala, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación.

A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión "acumularlo", en clara referencia al derecho y no dice "acumularla" en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional".

Especialmente relevante resulta la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-2023, Rec. 2978/2022, que analizando el modo de calcular la acumulación de jornadas del permiso de lactancia en el trabajo a tiempo parcial, concluía: ...TERCERO. 1.- De la regulación legal del art. 37.4 ET que ya hemos expuesto, se desprende que el permiso de lactancia consiste en el derecho a ausentarse una hora diaria del puesto de trabajo, que los trabajadores pueden dividir en dos fracciones de media hora.

Esta es la definición sobre la que descansa el régimen jurídico que a continuación articula el precepto, al admitir la posibilidad de que el permiso pueda ejercitarse bajo dos diferentes modalidades: a) En primer lugar, mediante la reducción de la jornada diaria en media hora; b) Por otra, la de acumularlo en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva o acuerdo individual.

Aquella primera modalidad nace directamente de la propia Ley, y puede ser activada a su elección por los trabajadores sin necesidad de que las normas convencionales desarrollen o regulen ese derecho.

Por el contrario, la acumulación en jornadas completas debe estar prevista en la negociación colectiva o en el pacto individual.

En el presente asunto ya hemos dicho que la empresa permite a todos sus trabajadores optar por la acumulación del permiso de lactancia, aunque el convenio colectivo no contemple esa posibilidad. De lo que ya se deduce uno de los presupuestos esenciales sobre los que debe descansar ahora la resolución del presente asunto. El permiso de lactancia consiste en el derecho a ausentarse una hora del puesto de trabajo, por más que se admita la posibilidad de que su ejercicio pueda articularse bajo cualquiera de aquellas otras dos opciones alternativas.

...Llegados a este punto, y como ya ha sentado la precitada STS 419/2018, de 19 de abril (rcud. 1286/2016 ), la determinación exacta del número de días laborables que corresponde al ejercicio acumulado del permiso de lactancia debe calcularse a razón de la hora diaria de trabajo en la que el permiso consiste. Si los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo, su acumulación en días completos de trabajo debe necesariamente sujetarse a ese mismo parámetro cuantitativo, de tal forma que bajo esa modalidad de ejercicio del permiso acaben finalmente disponiendo del mismo número total de horas que les hubiere correspondido de haberlo disfrutado diariamente.

En este caso, el convenio colectivo de aplicación (BOE 11-8-2022) regula en su artículo 20, la lactancia y conciliación corresponsable de la vida familiar y laboral, con el siguiente contenido:

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, o acogimiento, los/las trabajadores/as, por lactancia del menor hasta que éste cumpla los doce meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en una hora con la misma finalidad, al inicio o al final de la jornada, pudiendo realizar jornada continua durante este periodo, o sustituirlo por quince días naturales consecutivos por nacimiento y cuidado de menor, correspondientes a la acumulación del tiempo de lactancia en jornadas completas. Este permiso constituye un derecho individual de los/las trabajadores/as, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

De la comparación de este precepto con el artículo 37.4 ET se desprende claramente que el artículo 20 del convenio en su primer párrafo mejora el régimen previsto en el ET extendiendo el permiso de lactancia hasta que el menor cumpla los doce meses, en lugar de los nueves meses previstos en el ET. Asimismo, en el segundo permite la posibilidad de reducción de la jornada en una hora, en lugar de la media hora contemplada en la norma estatutaria. Sin embargo, especifica que quien ejerza el derecho de permiso de lactancia podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en una hora o sustituirlo por quince días naturales consecutivos por nacimiento y cuidado de menor, correspondientes a la acumulación del tiempo de lactancia en jornadas completas, lo que constituye una restricción a la actual normativa estatutaria, que ya no se remite a la negociación colectiva o al acuerdo con la empresa para la acumulación y por tanto ésta no puede limitarse temporalmente.

Tal como establece la EM del RD ley 2/2024, en esta norma se procede a abordar una modificación del permiso de lactancia con la finalidad de mejorar los términos del ejercicio del derecho y a la vez se refuerza y complementa el recientemente reconocido permiso parental. En la actualidad el derecho a ausentarse queda condicionado a las previsiones de la negociación colectiva o al acuerdo a que llegue con la empresa. La modificación del artículo 37.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores elimina estas restricciones, convirtiendo todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, en un derecho de todas las personas trabajadoras. Con ello, se avanza en la mejora y se incrementa el nivel de reconocimiento y protección de los permisos de conciliación, cumpliéndose por tanto la exigencia de un permiso parental retribuido, tal y como aparece en el artículo 8.3 en relación con el artículo 20.2 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 .

La empresa, consciente de la restricción, pretende sustituir la expresión días naturales por días laborables y le otorga a la actora quince días laborables.

Sin embargo, una vez que se constata que la limitación de la acumulación del tiempo de lactancia a quince días naturales es contraria a la previsión estatutaria, en tanto norma de mínimos, la conclusión es que debe tenerse por no puesta y que la acumulación debe realizarse en la forma prevista por el ET, si bien en relación con la duración hasta doce meses prevista en el convenio, es decir debe permitirse acumularlo hasta que el menor cumpla doce meses en las jornadas completas resultantes. Tal como interpreta la jurisprudencia que antes se expuso, la determinación exacta del número de días laborables que corresponde al ejercicio acumulado del permiso de lactancia debe calcularse a razón de la hora diaria de trabajo en la que el permiso consiste. Si la trabajadora tiene derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo hasta que el menor cumpla doce meses, su acumulación en días completos de trabajo debe necesariamente sujetarse a ese mismo parámetro cuantitativo, de tal forma que bajo esa modalidad de ejercicio del permiso acabe finalmente disponiendo del mismo número total de horas que le hubiere correspondido de haberlo disfrutado diariamente.

Por otra parte, como criterio valorativo general es obligado traer a colación, en sede de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, que como expresa la STC 3/2007 "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".Se reitera este criterio valorativo en STC nº119/21, de 31 de mayo.

CUARTO.- Sentado lo anterior, respecto al sistema de cálculo, de conformidad con la STS de 21-11-2023, Rec. 2978/2022 "la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses - o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio-, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad."

En el caso de litis, el sistema de cálculo empleado por las dos partes viene a coincidir sustancialmente pues se equipara un día de permiso a una hora(o 60 minutos). En definitiva, no resultando desvirtuados los cálculos efectuados por la actora conforme a una duración de doce meses, 149 jornadas(a razón de una hora diaria) procede la estimación de la demanda y declarar que el permiso de lactancia en jornadas acumuladas asciende a 20 días laborables.

QUINTO.- Contra esta resolución no cabe recurso de conformidad con el art. 191.2 f) LRJS.

En virtud de lo expuesto, la demanda debe ser estimada.