Sentencia Social 336/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 791/2022 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han acreditado a través de la prueba documental, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, en atención al art. 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, alegando que la empresa ha actuado sin dolo o imprudencia que desconocía los datos de falta de vigencia del certificado de asilo y protección internacional del trabajador Carlos Alberto, perteneciendo a la esfera de la ley de protección de datos. Y que por parte del trabajador D. Luis Andrés se le dio de alta en base a los documentos que aportó vía WhatsApp a la gestoría y que al día siguiente de la inspección, interpuso denuncia en comisaría en cuanto conoció que actuaba falsamente con la identidad de otra persona. Que son circunstancias ajenas al deber empresarial y que escapan de su control, por lo que se debe anular la resolución sancionadora.

La entidad demandada, a través del Abogado del Estado, se opone a la pretensión, al mantener que el acta constituye presunción de veracidad, habiendo verificado los hechos expuestos y extrayendo de ello, que la empresa tiene un deber de diligencia exigible a todo ordenado empresario, conforme al art. 1104 y 1105 del CC, y no del art. 10 CP previsto en el orden penal, no en la rama sancionadora de la administración, siendo que en el caso de Gaspar, la empresa no realizó comprobaciones posteriores y en el caso de Luis Andrés no verificó la identidad en la documentación original en papel. Por lo que la sanción es ajustada a la realidad de los hechos contrastados en el acta de infracción.

Con carácter previo debe señalarse que no concurre causa de nulidad alguna que suponga vulneración de precepto o norma administrativa concreta y que cause indefensión. La Resolución impugnada está debidamente motivada y reúne todos los requisitos y elementos necesarios para que la parte actora pueda articular la defensa que estime oportuna.

TERCERO.- El acta de infracción describe los hechos enjuiciados consistentes en la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido la correspondiente autorización de residencia y trabajo, que constituyen infracción de lo dispuesto en el artículo 36.1 y 4, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (B.O.E. de 12 de enero). La infracción está tipificada y calificada como MUY GRAVE incurriendo en ella respecto al trabajador extranjero ocupado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Es preciso señalar que el acta de infracción tiene presunción de certeza, tal como se desprende del artículo 53.2 del RDL 5/2000 de 4 de agosto en relación con el artículo 23 de la Ley 23/2015 y el artículo 15 del RD 928/1998, presunción iuris tantum, que puede ceder por prueba en contrario.

La STSJ de La Rioja de 18/2/2003, Rec 3/2003 señala que " dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión de ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter iuris tantum, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc, que corroboren su existencia ( SSTS 27/5/1997 , 26/7/1995 , 23/2/1988 , 17/6/1987 )"

Aplicada dicha doctrina al presente caso cabe advertir, que en estos procesos, se da la característica de la inversión de carga de la prueba, que exige al sujeto pasivo de la liquidación demostrar, en su caso, mediante pruebas idóneas la inexactitud del contenido del acta. Proposición y practica de prueba que destaca por su ausencia, basándose la parte actora en las mismas alegaciones que ya se formularon en su día, tras el acta de infracción notificada, que fueron oportunamente examinadas, pese a que insista en que no se efectuó motivación al respecto, tal y como obra en el expediente administrativo. Así, mantiene que la empresa desconocía la situación administrativa del trabajador Carlos Alberto y que de D. Luis Andrés se le tenía como tal a la persona que respondía la identidad facilitada en el momento de su contratación, no siendo la empresa responsable de dichos actos de suplantación de identidad de un tercero.

Conforme a lo expuesto, de las actuaciones inspectoras se colige la realidad objetiva contrastada por los funcionarios actuantes el día de la visita de inspección, no negada de contrario, esto es, la contratación de dos ciudadanos extranjeros sin autorización de residencia y para trabajar en el establecimiento mercantil SUSHI SANO BURGOS S.L. cuya contrastación responde a la documental por referencia aportada y reconocida.

Así, para el primer trabajador D. Carlos Alberto, a la fecha de la celebración del contrato de trabajo eventual, el 15/11/21, el empresario aporta la documentación de que tenía concedida una solicitud provisional de protección en territorio nacional, con fecha 14/4/21. Si bien, se reflejaba ya en esa solicitud una fecha máxima de caducidad de 14/1/22, siendo la visita de inspección el día 8/2/22 y la duración prevista del contrato hasta el 14/5/22, por lo que efectivamente, por mucho que la empresa alegue que no tenia facultades para conocer que su carta de protección estaba a fecha 25/10/21 denegada, su contratación no revistió la diligencia que le era exigible a un ordenado empresario, pues al menos debía haber comprobado su vigencia durante el periodo de contratación, y siendo provisional, haberse cerciorado de que seguía manteniendo los requisitos necesarios para residir y trabajar en España. Por ello, la resolución es ajustada a derecho, incumpliéndose el art. 36.1 y punto 4 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Y para el supuesto del segundo trabajador, D. Luis Andrés, es más llamativo aún si cabe, porque se le contrató a través de la documental aportado vía WhatsApp, consistente en DNI y Tarjeta Sanitaria, desde el día 4/2/22 hasta el 3/8/2022, sin cerciorase de que su identidad fuera real, con un mínimo de diligencia consistente en cotejar la fotografía exhibida en el mensaje enviado relativa a D. Cesareo, con la propia del empleado, argumentando en comisaria que por el uso de la mascarilla no llegó nunca a conocer su aspecto físico. Si bien, la mascarilla podía haberse empleado en horas de trabajo, por criterios de razonabilidad, ello no excluía la facultad empresarial de cumplir con sus obligaciones inherentes a toda contratación como era la de proceder a la comprobación de la identidad y de requerir la documentación en papel física y original, bien directamente por el empresario, bien por la asesoría como representante de en los trámites para la gestión del alta, sin perjuicio de que en los primeros momentos pudiese enviarse por servicio de WhatsApp, amén de que la parte actora ni siquiera ha practicado la testifical de la persona de la Gestoría o probado comparación de la fotografía de DNI con la correspondiente identidad de D. Luis Andrés y de D. Cesareo a fin de evidenciar que no eran la misma persona para cursar el alta y formalizar el contrato. Por lo que no cabe duda que de haber empleado la mínima diligencia a la hora de analizar la documentación entregada por WhatsApp, se podría haber observado que la persona que facilitó la documentación y acudía a trabajar no era la titular del DNI con permiso de residencia para trabajar.

Dentro de los deberes impuestos al empresario se encuentra el de asegurarse de que los trabajadores que prestan servicio en la empresa se encuentren en situación de alta en la Seguridad Social, deber que incluso cabe afirmar que no se cumple, simplemente, mediante la constatación, como ya se ha dicho, de que, en el momento de la formalización del contrato y del alta correspondiente, se verifica la identidad de trabajador, sino que obviamente, también exige asegurarse de que quien presta su servicio en virtud del contrato suscrito es la misma persona formal y efectivamente contratada y dada de alta en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social. Se trata de una conclusión de tal obviedad que no precisa de mayor razonamiento. Es cierto que la culpabilidad del empresario en caso de contratación errónea puede quedar mitigada en algún supuesto particular, pero para que ello pudiera afirmarse sería preciso que el cumplimiento de la norma de cuidado impuesta al empleador (en relación con la identificación de los trabajadores) aparezca dificultado por el supuesto fraude de manera relevante, como ocurriría en el caso de presentación por parte del trabajador de una documentación falsificada cuando la falsificación alcanza una calidad que permita que la misma sea calificada de confundible, pese a la aplicación de la diligencia mínima exigible. Pero cuando el proceder que se dice causante es tan simple y fácilmente evitable como el aquí utilizado (consistente entregar un documento no en papel ni original que es oficial perteneciente a otra persona y en el que el verdadero titular de la documentación aparece en la fotografía identificativa) no cabe apreciar causa concurrente de exculpación, como pretende la parte actora.

No puede asumirse como exculpatorio el supuesto medio fraudulento empleado por el trabajador para provocar el pretendido error del empresario. Es indudable que el empresario, bien por medio de su verificación personal, bien mediante la verificación a través de un responsable designado al efecto, sólo debe admitir a la prestación del servicio aquellos trabajadores que se encuentren en situación de alta.

Si el propio empresario, o el designado responsable, no ha verificado la identidad de los trabajadores con anterioridad habrá de verificarla en el momento de su presentación para llevar a cabo la efectiva prestación del servicio. Y no cabe duda que, el día de los hechos, o no se verificó la identidad de los trabajadores que prestaban el servicio para la empresa demandante o, si se verificó, se hizo sin la más mínima diligencia pues, contrariamente a lo que expresa la demandante, no hubo de realizar ninguna compleja pesquisa para alcanzar la conclusión de que el empleado no era la misma persona que la titular de la documentación supuestamente presentada. Bastó con comparar la fotografía del DNI con la apariencia física del suplantado para concluir que éste no era D. Cesareo, sin perjuicio de la identidad concreta de D. Luis Andrés que se verificara con posterioridad tras proceder a la inspección.

Ante un supuesto como el analizado no ya es que, desde luego, nos encontremos ante una evidente falta de diligencia (culpa) por parte del empresario a la hora de cumplir las obligaciones que, como tal le incumben, sino que podría llegar a hablarse incluso de un comportamiento consciente, aun por aplicación de la figura del dolo eventual.

Como expresa la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de julio de 2013 analizando un supuesto semejante (ponente Iltmo. Sr. De la Oliva Vázquez) cuyo criterio se comparte " La sentencia apelada, valorando la actividad probatoria, desestima el recurso y confirma la resolución impugnada y de sus razonamientos debe destacarse lo que sigue:

Con relación a la falta de responsabilidad de la empresa por la contratación de trabajadores con documentación falsa, pone de manifiesto que la comprobación de que tales trabajadores eran los contratados y no otros debió ser constatada por la empresa contrastando los permisos de trabajo exhibidos con sus documentos identificativos.

El elemento de la culpabilidad, necesario en el derecho administrativo sancionador, se desprende del incumplimiento de esa obligación de comprobar los documentos aportados por los trabajadores, incurriendo en una falta de diligencia que concluye en la existencia de culpa, valorando que el sobreseimiento parcial del procedimiento penal no implica que el procedimiento administrativo no deba continuar.

En cuanto a la actividad probatoria, frente a la presunción de certeza de las Actas de la Inspección de Trabajo, entiende que el administrado, a quien se desplaza la carga de la prueba, no ha acreditado con pruebas objetivas, eficaces y convincentes, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección de Trabajo, concluyendo que de las pruebas practicadas no ha logrado desvirtuar el contenido de las resoluciones impugnadas.

CUARTO.- El recurso de apelación se basa en la vigencia de los principios de presunción de inocencia, de culpabilidad y debe entenderse que alude a una inadecuada valoración de la prueba que pondría de manifiesto la no comisión de la infracción que se le imputa.

[...]

Esa valoración de la prueba es totalmente respetuosa tanto con el principio de presunción de inocencia, como con el de culpabilidad, conteniendo la sentencia acertados razonamientos en relación con ambos elementos. Cabe añadir que el argumento de que la empresa sancionada es realmente una víctima de un engaño por el hecho de que en sustitución de los trabajadores legalmente contratados, se presentaran otros suplantando su personalidad, resulta poco realista y casi inverosímil, y en cualquier caso, como se dice en la sentencia, la empresa debe observar una mínima diligencia ante lo que se presenta como una burda sustitución de unos trabajadores con autorización para trabajar por otros que carecen de la misma, con los que debe suponerse que guardan parecido físico, en este caso presentas todos rasgos orientales. La consecuencia es que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada."

Por todo ello, no habiéndose efectuado prueba alguna que desvirtúe el acta cuestionada, ésta conserva su valor y eficacia probatoria, al no haberse aportado prueba precisa y eficiente necesaria para desvirtuar la presunción iuris tantum, declarando, por tanto, que la empresa ha efectuado contratación de ciudadanos extranjeros sin la correspondiente autorización de residencia y trabajo, con desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- Contra esta Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación, conforme a los artículo 191 LJS, al no tratarse de infracción laboral sino de Seguridad Social, para la que resulta aplicable el límite de 3.000€.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso