Por lo que respecta al "TSU" la empresa contratista fue "UTE Transportes Sanitarios de Aragón" hasta 31/5/23. A partir de esa fecha lo fue "Ambulancias Tenorio e hijos SL".
PRIMERO . Antecedentes procesales.
Indica la demanda que se encuentra en la base del presente proceso de conflicto colectivo que éste afecte a la totalidad de la plantilla de la demandada en las tres provincias aragonesas, la cual asciende, aproximadamente, a 650 trabajadores. Esta afirmación sólo es cierta parcialmente, pues, si bien la pretensión del suplico de demanda es que " se declare nula o, subsidiariamente, injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas, condenado a la demandada a esta y pasar por esta declaración y a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones laborales que regían antes de 1/6/23 así como a abonarles las cantidades dejadas de percibir como consecuencia del cambio de esas condiciones", tal petición requiere distinguir entre las tres medidas empresariales impugnadas, qie no incide en todo el personal sino al del servico de urgencias y que, mientras el cambio de régimen de pago de dietas y prorrateo de pagas extras en las nóminas mensuales afecta a todos los trabajadores, la supresión de la partida salarial denominada "horas de presencia" o "dispositivo de localización" sólo afecta a los trabajadores del medio rural que, además, no fueron contratados por primera vez por "UTE Transporte Sanitario de Aragón.
Los codemandados "UGT" y "CCOO" se han adherido a la demanda.
La empresa demandada se ha allanado respecto a la petición de no prorratear las pagas extras. En cuando al resto de pretensiones se ha opuesto por razones de fondo. Previamente ha invocado falta de cumplimiento del requisito establecido en el art. 9 del convenio colectivo autonómico aplicable (necesidad de informe de la comisión paritaria). Ha invocado también inadecuación de procedimiento en cuanto a la reclamación de dietas (por entender que se están pagando en la realidad y, de existir el derecho a alguna reclamación concreta, ésta debe hacerse por vía de demanda individual, no de conflicto colectivo). Y también ha alegado que, estando vinculado el pago del denominado " dispositivo de localización" a un régimen de jornada, al modificarse ese régimen por la DGA, de conformidad con la sentencia de Pleno del TS de 17/2/22 (RCUD 123/20) y aplicarlo a la nueva contratista a partir de junio de 2023, solo cabe abonar el salario que corresponde a la jornada que se está realizando legalmente, de tal forma que, caso de entender que lo que en realidad impugnan los trabajadores es esa nueva jornada, su acción judicial en esta materia estaría prescrita.
Pasamos a dar respuesta a tales excepciones de forma prioritaria.
SEGUNDO .- Incumplimiento del art. 9 del convenio colectivo aplicable.
El citado convenio colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón (BO Aragón 15/6/16), en situación de prórroga, dispone en su art. 9:
"Se constituye una Comisión Paritaria para la interpretación, arbitraje, conciliación, vigilancia, para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley, de cuantas otras le sean atribuidas, y posibles modificaciones del convenio formada por las partes firmantes del presente convenio.
(...)
Ambas partes convienen expresamente que cualquier duda o divergencia que pueda surgir sobre la interpretación o aplicación de este convenio que tenga carácter de conflicto colectivo será sometida previamente a informe de la Comisión antes de entablar cualquier reclamación contenciosa o administrativa".
A propósito de este mandato dijo este TSJ de Aragón en sentencia de 9/2/21 (proceso 622/2020): " El precepto transcrito delimita la intervención de la comisión paritaria del convenio en el planteamiento que se debe efectuar ante ella cuando existan dudas o diferencias en la interpretación o aplicación del convenio, no en toda divergencia que exista entre empresa y trabajadores."
En el litigio presente no estamos ante un conflicto que verse sobre dudas o diferencias en la interpretación o aplicación de un convenio, sino en el mantenimiento del abono de un denominado "dispositivo de localización" establecido extra convenio, en la reclamación de unas dietas cuya regulación en convenio no ofrece duda y en una forma de abono de pagas extras estipulada en convenio que tampoco ofrece dudas.
Naturalmente, el que la regulación de convenio sea clara no implica que se deba estimar la demanda, ya que esta decisión afecta al fondo de la cuestión controvertida mientras lo que ahora examina esta Sala (la indicada excepción de falta de cumplimiento del art. 9 del convenio aplicable) es una cuestión puramente formal. Ésta, por lo dicho, se desestima, dado que se ha celebrado acto de conciliación ante el SAMA.
.
TERCERO .- Inadecuación de procedimiento en lo referente a la pretensión de abono de dietas.
Dispone el art. 153. 1 LRJS: " Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del art. 40, el apartado 2 del art. 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el art. 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el art. 124 de esta Ley ".
En interpretación de este precepto señala la STS de 23/5/23 (rec. 183/21):
"... el principio sobre el que descansa la doctrina de esta Sala es el de entender que la regla general ha de ser la de negar la adecuación del proceso de conflicto colectivo para el ejercicio de una acción declarativa sobre cesión ilegal de trabajadores, pero admitir sin embargo esa posibilidad cuando las circunstancias individuales de los trabajadores afectados resultan absolutamente coincidentes y la resolución de esa cuestión pueda hacerse de manera genérica e indiferenciada para todo el colectivo, sin necesidad de descender a la situación individualizada de cada uno de ellos.
(...)
3.- Reflejo de lo que acabamos de indicar es la STS 12 de junio de 2007 (rec. 5234/2004 ), en la que reiteramos el principio de que: "La materia de la cesión no es por lo general susceptible de dar lugar a un conflicto colectivo y ello en la medida en que en ella no se trata de establecer propiamente la forma cómo ha de ser aplicada una norma desde la perspectiva de un supuesto fáctico uniforme que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores en la misma situación. Las controversias sobre cesión entran normalmente dentro de lo que la Sala ha considerado como litigios sobre el establecimiento o la valoración de hechos singulares en relación con las condiciones específicas en que en cada caso se realiza la prestación de trabajo y el ejercicio' de los poderes empresariales. presencia de valoraciones individuales "elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral , cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores inciden sobre derechos individuales de forma directa, cual en nuestro caso ocurriría, en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal. En estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no solo por no adecuarse a las exigencias del artículo 151 de la Ley de Procedimiento laboral , sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial".
Tras lo que sin embargo concluimos que esa regla general debe ceder en las circunstancias del caso, porque "el conflicto reúne los requisitos que permite su planteamiento por el cauce procesal del conflicto colectivo ya que, existe un grupo homogéneo de trabajadores afectados por el conflicto, no constituyendo la configuración del grupo una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y pueden, en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo, ya que la diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales, que en última instancia lo componen, es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman o no parte del grupo en atención a sus circunstancias personales, que en cada caso han de probarse".
De la doctrina transcrita resulta que la modalidad procesal de conflicto colectivo es idónea para encauzar una pretensión que se formula sobre la base de unas circunstancias homogéneas que concurren en un grupo de trabajadores, con independencia de que el derecho así reclamado, si se estimase, se tradujera en unas diferentes consecuencias para unos u otros, según sus circunstancias personales.
En el caso presente es evidente que la pretensión de demanda no consiste en la declaración de cesión ilegal, como hacía la citada sentencia del TS, sino en la reclamación de una determinada forma de abono de dietas. Pero eso no quita para que la doctrina sentada en esa resolución judicial sea extensiva a este litigio. El derecho a dietas cuyo reconocimiento se reclama es el mismo para todos los trabajadores, sin perjuicio de que la aplicación de ese derecho tenga una u otra virtualidad en función de las diversas actividades y condiciones que hayan dado derecho al devengo de dietas. En consecuencia, al pedirse a este Tribunal un pronunciamiento genérico sobre forma de abono de ese dietas, la modalidad procesal de conflicto colectivo es adecuada para encauzarla.
CUARTO.-Prescripción de la reclamación sobre jornada establecida por la empresa.
Dice la demandada que el denominado "dispositivo de localización" abonado económicamente depende de la jornada realizada, por lo que, si los trabajadores lo que en realidad pretenden es reclamar contra la jornada que han pasado a realizar desde junio de 2023, tal pretensión está prescrita.
No aprecia este Tribunal la concurrencia de dicha excepción. Los trabajadores no accionan contra su jornada. Esto es sustancial recalcarlo, porque así se dijo de modo expreso por la parte actora en el acto del juico al contestar la excepción que ahora examina este Tribunal. Accionan contra la medida retributiva que ha supuesto la aplicación de la nueva jornada señalada por la empresa principal a la contratista, según resulta del documento 3 de la empresa, documento público emitido por la DGA no cuestionado por nadie en el juicio y, por tanto, de pleno valor probatorio. En consecuencia, no puede haber prescripción alguna a tenor del art. 59. ET, puesto que el proceso de conflicto colectivo reclamando determinado pago salarial se ha entablado en el mes siguientes a la recepción por parte de los trabajadores de la primera nómina que les entregó la demandada. Así resuelto, ya no es necesario entrar en argumentos adicionales -como el cumplimiento de determinados requisitos formales- en contra de la concurrencia de dihac excepción.
QUINTO.-Reglas de convenio sobre subrogación del personal de transporte sanitario.
El citado convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón. estipula en su art.8: " Subrogación del contrato con la Administración.- Este artículo es materia reservada del convenio colectivo estatal, por lo que su regulación será la allí acordada".
Esa remisión del convenio autonómico de Aragón al convenio estatal del sector nos lleva al convenio colectivo para las empresas y las personas trabajadoras de transporte sanitario de enfermos/as y accidentados/as (BOE 25/9/20), de cuyo art. 27 destacamos:
" Subrogación del personal de transporte sanitario.
27.1 Supuestos en que procede la subrogación del personal de transporte sanitario. Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos, por resolución o terminación del contrato con la Administración, o terminación de contrato cuando se trate de entidades privadas, y decida no asumir la plantilla por carecer de actividad suficiente para garantizar la ocupación efectiva de la plantilla afectada, la nueva empresa que asuma el servicio o sea adjudicataria o contratista del mismo, estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de las personas trabajadoras que venían prestando ese servicio en los términos que se prevén en este Convenio colectivo.
(...)
Como en cualquier proceso de subrogación de personas trabajadoras, convergen tres partes, empresa cedente, empresa cesionaria y las propias personas trabajadoras, que, estando obligados por requisitos formales, que serán exigibles entre las partes empresariales, en ningún caso podrán ser limitativos de la efectividad en la sucesión de contratos que en este artículo se acuerda, cuando se demuestre fehacientemente que el personal adscrito a la contrata venía prestando servicios en la empresa.
(...)
27.3 Obligaciones formales de la empresa cedente.
(...)
B) La empresa cesante en el servicio:
1. Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores y Trabajadoras la resolución del concurso público o contrato por el que prestaba los servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de dicha circunstancia.
. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los quince días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como mínimo veinticuatro horas antes del inicio del servicio.
3. La empresa cesante deberá facilitar a la nueva adjudicataria los siguientes documentos con anterioridad a la fecha de subrogación, tanto en soporte de papel como informático:
- Certificación en la que deberán constar la relación correspondiente a la plantilla afectada por la subrogación, con nombres y apellidos, fecha de nacimiento, estado civil, documento nacional de identidad o número de identificación de extranjero, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono o correo electrónico en el caso de que haya sido facilitado voluntariamente por la persona trabajadora y autorizada expresamente la transferencia de dicho dato, modalidad y naturaleza de los contratos de trabajo, antigüedad, tipo de jornada contratada (parcial o completa), categoría profesional (según la clasificación de este Convenio o de la que le hubiese sido de aplicación hasta ese momento).
- Fotocopia compulsada de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación (contrato inicial, prórrogas y conversión del contrato), así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten al trabajador o a los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.
(...)
27.5 Obligaciones de la nueva adjudicataria.
Con independencia del cumplimiento por parte de la empresa cesante de las obligaciones formales establecidas en este artículo se producirá la subrogación efectiva en el momento en el que la nueva adjudicataria comience a prestar servicios.
La nueva empresa adjudicataria respetará, en todo caso, la modalidad de contratación del personal transferido, la antigüedad, el Grupo y/o categoría profesional, la jornada contratada, las posibles reducciones de jornada al amparo del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores así como cualesquiera otros derechos y obligaciones que se hayan disfrutado en los seis meses anteriores a la publicación del nuevo concurso en el boletín oficial correspondiente, siempre y cuando éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos de carácter colectivo o individual que se pongan en su conocimiento, debiendo aportarlos a la nueva empresa adjudicataria, junto con la documentación pertinente.
De igual forma, la nueva empresa adjudicataria respetará los derechos de la representación legal de los trabajadores y trabajadoras existentes en la empresa cedente en los términos establecidos en la legislación vigente y en este Convenio colectivo.
(...)
En todo caso, para que la empresa cesionaria pueda subrogarse se considerará documentación imprescindible aportada con anterioridad a la fecha del alta de las personas afectadas, al menos copia del contrato de trabajo (si lo tuviese la persona trabajadora), copia de las últimas nóminas, o en última instancia, Vida Laboral del mismo solicitada por éste y aportada voluntariamente a la empresa entrante. La entrega de dicha documentación será preferible en su totalidad, pero no excluyente en caso de que el trabajador/a solo pueda aportar parcialmente la misma por no disponer de su totalidad.
D) La empresa cesante responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada pueda producir a la empresa adjudicataria, sin prejuicio de la reversión a la misma del personal indebidamente subrogado.
Las personas trabajadoras y la nueva empresa adjudicataria podrán reclamar a la empresa cedente los daños y perjuicios que los incumplimientos o la falsedad o inexactitud de los datos pudieran haberle ocasionado".
Vemos en esta regulación que la normativa convencional aplicable prescribe una serie de amplias y necesarias informaciones que la contratista saliente debe suministrar a la entrante. Sobre la importancia de esta información recordamos lo dicho en la STS de 15/6/23 (RCUD 1657/22):
" Como recuerda la STS 148/2020, de 18 de febrero (rcud 1682/2017 ), los convenios colectivos suelen establecer garantías de estabilidad en el empleo a favor de los trabajadores que están bajo su ámbito de aplicación, cuando en la prestación de los servicios se suceden diferentes empresas contratistas, imponiendo a tal fin la obligación de subrogación en los correspondientes contratos.
Pero esta imposición convencional que garantiza aquella estabilidad -sigue razonando la STS 148/2020, de 18 de febrero - pasa por la necesidad de poner en conocimiento de la nueva adjudicataria del servicio la información que afecta a las condiciones de empleo y seguridad social que mantienen los trabajadores afectados, para lo cual se especifica una determinada documentación que la empresa saliente deberá poner a disposición de la entrante. Como se ha dicho por esta sala 4ª, esa obligación es "una condición sine qua non a fin de que opere la subrogación convencional", sin perjuicio de que, como igualmente se ha señalado por esta sala, "determinadas circunstancias que atiende a la finalidad que se persigue por la norma convencional, permiten que aquella obligación no sea interpretada en términos absolutos".
(...)".
Esta doctrina se reitera en la STS de 15/6/23 (RCUD 1658/22), referida a sentencia dictada en suplicación por este TSJ de Aragón.
En el caso presente ha quedado acreditado -a preguntas expresas de los integrantes de este Tribunal a la parte actora en el acto del juicio- que no se documentó ni consta la fecha del acuerdo empresa/trabajadores en virtud del cual se establecieron las condiciones del pago del "dispositivo de localización" ni la cuantía del mismo en términos distintos a los fijados en convenio. Tampoco el régimen de pago de dietas. Siendo así y no constando -ni negada su entrega a la nueva contratista-, tales pactos no pudieron ser conocidos por ella más allá de la regulación establecida en esa materia y en la de dietas en convenio colectivo.
SEXTO.-Regulación convencional del "dispositivo de localización"
El art. 2. B del repetido convenio autonómico de referencia dispone:
" B. Dispositivos de localización:
El modelo actual de dispositivo de localización, detallado a continuación, seguirá siendo válido hasta el día 31 de diciembre de 2016.
"B. Dispositivo de localización: Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:
1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados entre las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.
2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.
(...)
7. Como compensación a la disponibilidad entre las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 31 euros al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.
8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa".
En el caso de prorrogar la administración el actual concurso del transporte sanitario urgente de Aragón más allá de esta fecha, se reunirá la comisión paritaria del convenio colectivo para tratar la prórroga de este dispositivo hasta el siguiente concurso.
Es intención de las partes firmantes que la localización desaparezca como formato de organización en el próximo concurso público. En el caso de que fuera así, desaparecería la localización en el servicio de urgencias en este convenio colectivo.
De no ser así, se negociará inmediatamente por la comisión paritaria las condiciones del dispositivo.
B-1. Dispositivo de localización para el transporte programado:
Este dispositivo entrara en vigor a partir del 1 de enero de 2017.
Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:
1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados entre las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios que surjan no urgentes, ni emergentes con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad, para acudir al servicio.
(...)
7. Como compensación a la disponibilidad entre las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 50 euros por las 24 horas y 25 euros por las 12 horas. Además se abonara todo el tiempo de activación como hora ordinaria. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.".
Este complejo precepto ha dado lugar a diversos pronunciamientos de este TSJ de Aragón, de los que citamos la sentencia de 6 de junio de 2023 (rec. 611/19), la cual expone:
"La prestación de servicios por los trabajadores se realizaba en el soporte vital básico adscrito al Centro de Salud de Tauste (Zaragoza), y al no contar con una sede física, los trabajadores se encontraban las 24 horas del día de su jornada de trabajo en localización permanente, bien fuera en su domicilio bien en otro lugar, contando para ello con un dispositivo de localización en el que recibían los avisos y disponiendo desde entonces con un plazo máximo de quince minutos para acudir al recurso (tiempo de activación), siendo consideradas, de aquellas, 8 horas como de trabajo efectivo.
- La empresa venía retribuyendo la localización permanente de los trabajadores demandantes bajo el concepto salarial de "horas presencia mes" por un importe bruto fijo mensual de 471,70 € para los dos primeros y de 407,03 € para la tercera trabajadora. Este complemento salarial era igual para todo el personal rural de la Comunidad Autónoma de Aragón".
Queda claro así que la retribución por horas de disponibilidad a favor de la empresa da lugar al devengo de una partida económica denominada "dispositivo de localización" u "horas de presencia", caracterizada por compensar el tiempo en que el trabajador se encuentra las 24 horas del día a la espera de ser llamado para el servicio, permaneciendo bien en su domicilio bien en la "base" de la empresa.
SÉPTIMO.-Calificación del tiempo de presencia en las bases de la empresa a efectos de jornada.
La doctrina actualmente aplicable en la materia fue establecida en la STS de Pleno de 17/2/22 (rec. 123/20), modificativa de su anterior criterio plasmado en sentencia de 21 de abril de 2016 (rec. 90/2015). Esa nueva doctrina ha sido seguida posteriormente en SSTS de 26/9/22 (rec. 111/20), 22/11/22 (rec. 3318/21) y 7/6/23 (rec. 221/21). Dice la primera de esas sentencias, en síntesis referida a lo que a este pleito interesa:
"En resumen, la Directiva 93/104/CE , en su redacción inicial, vigente cuando se aprobó el Real Decreto 1561/1995, excluía de su ámbito el "transporte por carretera".
Por el contrario, la vigente Directiva 2003/88/CE no excluye el sector del transporte y únicamente prevé excepciones en materias concretas respecto de los "trabajadores del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte urbano regular". También pueden establecerse excepciones concretas mediante la negociación colectiva.
La doctrina del TJUE sostiene que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia y las excepciones a dicho ámbito deben interpretarse restrictivamente
5.- La aplicación del tenor literal de los arts. 1.3 , 17 y 18 de la Directiva 2003/88/CE , interpretados a la luz de la citada doctrina del TJUE, obliga a concluir que los trabajadores que transportan enfermos en ambulancias no están excluidos de los preceptos de aquella directiva que establecen límites a la duración máxima del trabajo semanal.
En consecuencia, el principio de interpretación conforme del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea obliga a rectificar la doctrina establecida por la sentencia del TS de 21 de abril de 2016, recurso 90/2015 . La actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no está incluida en el Real Decreto 1561/1995.
SÉPTIMO.- 1.- A continuación, debemos examinar si el citado tiempo de presencia debe computarse como tiempo efectivo de trabajo
(...)
La sentencia del TS de 2 de diciembre de 2020, recurso 28/2019 , compendia la doctrina jurisprudencial sobre el tiempo de trabajo, configurado sobre la base de dos elementos:
"el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador - incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo [...] Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia."
11.- La parte recurrente sostiene que el tiempo de presencia en la base o centro de trabajo de los trabajadores del servicio de emergencias no debe computarse como tiempo de trabajo a efectos de la jornada anual.
El art. 2.1) de la Directiva 2003/88/CE define el tiempo de trabajo mencionando tres elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales.
La aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina del TJUE reseñada en las referidas sentencias de 21 de febrero de 2018, C-518/15 y 9 de marzo de 2021, C-344/19 , obliga a concluir que el tiempo en que los mentados trabajadores prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas/día tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo.
El debate suscitado en estos motivos del recurso de casación se ciñe a determinar si "el límite máximo de la jornada laboral para el personal de movimiento en este sector, se encuentra en el art. 34 del ET , o si por el contrario (como defiende esta parte) [...] el límite se encuentra en el art. 8 del RD 1561/1995 de Jornadas Especiales )". La aplicación de la citada doctrina del TJUE obliga a concluir que el límite de la jornada laboral del personal de este sector no se encuentra en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995 sino en el art. 34 del ET , lo que obliga a desestimar estos motivos".
Así pues, el tiempo de permanencia en las "bases" de la empresa se computa como tiempo de trabajo efectivo, lo que, evidentemente implica que ese tiempo se compute a efectos de duración máxima de la jornada y que su retribución no puede hacerse a través de la partida establecida como "dispositivo de localización".
OCTAVO.- Inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo en lo relativo al abono del "dispositivo de localización" u "horas de presencia".
No vemos que las circunstancias específicas del caso permitan apreciar una modificación sustancial de condiciones de trabajo en lo relativo al abono del "dispositivo de localización".
En defensa de tal afirmación comenzaremos refiriendo la valoración que atribuimos a la prueba de la parte actora, en el sentido de que, aun cuando sus testigos declararan que habían percibido la misma retribución por "dispositivo de localización" aunque cambiase su jornada, es claro que no hablaban en el sentido técnico que resulta de la compleja normativa en esta materia para el personal del sector de ambulancias. Más claro resulta que nadie retribuye lo mismo a quien permanece de localización durante las 24 horas del día que a quien permanece la mitad de ese tiempo u otro inferior a aquél. Es significativo que las nóminas que han dado pie a la redacción del hecho declarado probado undécimo muestran que en la citada partida económica hay cambios efectivos, que -no justificados de otro modo- llevan en buena lógica a pensar que la reducción del importe retributivo por "horas de presencia" se acomodó a la disminución de ese tiempo de espera.
En todo caso, producido un cambio en la normativa europea, que el TS advirtió solo a partir de su citada sentencia de Pleno de marzo de 2022, tanto la empresa demandada como la DGA estaban obligadas a aplicarlo. El Gobierno de Aragón pudo fijar a la contrata anterior a la actual -suscrita previamente a la indicada sentencia de Pleno del TS- un marco para el servicio de ambulancias que permitía el abono del "dispositivo de localización" de 24 horas al día mientras que en las contratas formalizadas tras dicha sentencia resultaba necesario cambiar su régimen y la consiguiente jornada del personal de ambulancias a fin de dar obligado cumplimiento a la normativa de la Unión Europea, conforme detalla la indicada sentencia del TS de 17/2/22, lo que ha supuesto la consiguiente adaptación de jornada y modificación de abono del "dispositivo de localización".
Los demandantes no cuestionan ni han impugnado su nuevo régimen reducido de jornada sino que lo que pretenden es cambiar su jornada (que deje de ser de 24 horas de localización a otra claramente menor) pero manteniendo el salario establecido para un "dispositivo de localización" vinculado a la jornada superior que han dejado de realizar y no es coherente combatir el efecto de una condición laboral sin combatir la causa del mismo.
Tengamos además en cuenta que la nueva regulación de jornada y la consiguiente calificación de las horas destinadas a su ejecución tiene efectos en el campo retributivo, pero no necesariamente para conllevar disminución de ingresos, ya que en determindaso casos no tiene por qué ser asi, ya que, computado el tiempo de permanencia "en las bases" como tiempo efectivo de trabajo, puedan generarse las correspondientes horas extras, tal como concluyó la STS de 7/6/23 (rec. 221/21) -en específica referencia a una sentencia dictada por este TSJ de Aragón- , acogiendo la petición del personal de ambulancias de Aragón.
En suma, el cambio de jornada del personal de ambulancias no responde a una libre decisión de la empresa principal ni de la contratista sino a un cambio de la normativa europea reinterpretada por la jurisprudencia del TS en la materia, de tal forma que la situación así creada equivale en sus efectos a un cambio normativo legal, respecto al que la jurisprudencia aplica el criterio recogido en STS de 8/3/17 (rec. 70/16):
"El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas
(...)
Pero ese no es el supuesto que concurre en nuestro caso. Aquí la medida impuesta (y cuestionada) trae causa directa de una Ley. En consecuencia, se está fuera de la hipótesis del artículo 41 ET , como tampoco la requirió en su día la adaptación que debieron hacer las empresas para dar efectividad a la jornada laboral de 40 horas semanales establecidas por L. 4/1983, de 29 de junio. Al hilo de esa conmoción normativa hubo de aclarar la STC 210/1990 que "es el Convenio el que debe respetar y someterse a Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador. La cuestión de cuando entra en vigor una ley, y en general de la aplicación en el tiempo de la misma, son materias en principio de plena competencia del legislador, teniendo éste una amplísima libertad de configuración y decisión al respecto"..
En igual sentido la STS 10/3/21 (rec. 4120/2018):
"Lo primero que es preciso recordar es que, de conformidad con reiterada doctrina de esta Sala, el cambio de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la entidad empleadora para cumplir o ajustarse a los mandatos legales no es, en puridad, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las contempladas en el artículo 41 ET , pues no tiene su origen en una decisión empresarial fundada en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por lo que no exige el cumplimiento del procedimiento previsto en el mencionado artículo 41 ET , que, en todo caso, habría de contraerse a instrumentar ese mandato legal.
Remitimos, por todas, a la STS 126/2019, 19 de febrero de 2019 (RJ 2019, 2034) (rec. 186/2017 ) y a las por ella citadas; en el mismo sentido, SSTS 25 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6591) (rec. 77/2012 ); 13 de mayo de 2015 (RJ 2015, 3101) (rec. 80/2014 ); 26 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5774) (rec. 347/2014 ); 194/2017 , 8 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1782) (rec. 70/2016 ); y 220/2017 , 15 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1290) (rec. 159/2016 )".
NOVENO. - Decisión sobre la petición de mantenimiento del importe del "dispositivo de localización" en los términos en que se abonaba por la anterior contratista.
A criterio de esta Sala procede desestimar esta petición.
Porque, en el terreno fáctico, los hechos en los que basa la demanda no son ciertos. Se afirma en ella que " en las nóminas de junio de 2023 a la totalidad de los trabajadores que venían percibiendo el citado complemento se les suprime" y tal afirmación queda desmentida con la propia prueba de los actores (remitimos al HDP 12).
Porque, en el terreno jurídico, la demanda se basaba en la necesidad de haber observado las previsiones del art.41 ET y no compartimos esa base, según lo razonado en el fundamento de derecho anterior.
Porque el convenio aplicable establece el que el "dispositivo de localización" no es consolidable.
Porque no consta que la nueva contratista fuese informada del régimen verbal y de fecha desconocida en que se fijaron las condiciones verbales aplicadas anteriormente en la materia.
Porque, aun cuando el folio 20 del pliego de condiciones administrativas particulares (documento 10 aportado por los actores) indica en el párrafo cuarto de su apartado 3.2.3 que " El incumplimiento de los compromisos de mantenimiento de las condiciones laborales será causa de resolución de los contratos", es evidente que tal cláusula no puede extenderse más allá del propio contenido obligacional señalado por el propio Gobierno de Aragón a la contratista.
Como tampoco puede interpretarse este tipo de cláusulas de modo distinto a lo señalado por la jurisprudencia a propósito del art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, según el cual:
"1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.
(...)
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el usupuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artíclo".
En interpretación de este precepto la jurisprudencia sigue la línea marcada por la STS de 11/11/22 (RCUD 2979/2021, a tenor de la cual ese tipo de cláusulas en los pliegos de contratación cumplen un papel meramente informativo, que en este caso ha sido respetado, ya que se ha producido la subrogación entre contratistas, pero no crea para la sucesión de contratas deberes adicionales a los que resultan de la ley y la normativa sectorial, que ya hemos visto cuáles son en este caso.
Por cuanto antecede se desestima la petición de demanda sobre mantenimiento del importe del "dispositivo de localización" en los términos en que se abonaba por la anterior contratista.
DÉCIMO.- Decisión sobre la reclamación de pago de dietas en la forma reclamada en demanda.
Prescribe el artículo 17 del indicado convenio autonómico:
" Dietas.
Cuando el trabajador, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio o municipio del centro de trabajo, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas que se fijan en las siguientes cuantías:
En el caso de la comida y la cena cuando se realicen en domingos o festivos, se incrementarán en 5 euros para la comida y 5 euros para la cena.
En el caso de viajes fuera de España, la empresa articulará algún sistema para que el trabajador no tenga que adelantar el dinero.
No se pagarán bebidas alcohólicas.
En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente. En los servicios que se presten fuera del territorio nacional serán gastos a justificar".
Es de destacar que, aunque el convenio indica que las dietas se pagarán " en las siguientes cuantías", éstas no se especifican. En todo caso, los actores no reclaman un determinado importe por cada dieta. Lo que dice su demanda es que " Por parte de la empresa se ha informado a los representantes de los trabajadores de su decisión unilateral de no abonar la dieta y que los trabajadores tengan que soportar el pago de estas comidas" y por ello piden que se pague como lo hacía la anterior contratista, en la forma señalada en el hecho declarado probado undécimo de la presente sentencia.
Ahora bien, no hay prueba alguna de que la empresa haya rechazado el pago de dietas. Antes bien, la propia prueba documental de los actores (nóminas) acredita que se están pagando. En hipótesis cabría considera que el número o importe de esas dietas no es el que procede, pero, de ser así, tendría razón la empresa cuando indica que esa eventual situación tendría que ser objeto de una reclamación individual que permitiese conocer las circunstancias del caso. Por lo que se refiere a los términos concretos de la petición de demanda nada permite ver que el convenio no se cumpla y el hecho de que la demandada no pague directamente las dietas a la empresa encargada de la restauración de los trabajadores o las pague a éstos directamente ni implica dejar de pagar las que realmente se hayan generado ni es una condición relevante de su régimen laboral ni el pago directo supone una modificación sustancial de condiciones laborales.
Por cuanto antecede se desestima la petición de demanda sobre pago de dietas en la forma en que se abonaba por la anterior contratista.
UNDÉCIMO.- Decisión sobre la reclamación de no prorratear las pagas extra en los salarios mensuales de los trabajadores.
El artículo 16 del repetido convenio autonómico acuerda:
"Gratificaciones extraordinarias.
Las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad, a todo el personal, se aplicarán en los propios términos y condiciones que venían rigiendo para las empresas y trabajadores del sector y su cuantía se basará tomando en consideración el salario base del presente convenio, más antigüedad.
Dichas gratificaciones se abonarán en la primera semana de julio y diciembre, respectivamente. Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computándose éste siempre en días naturales".
Allanada la empresa a esta concreta petición de demanda, solo cabe su íntegra estimación.
