Sentencia Social 1534/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 789/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Accionaba la actora, quien viene prestando servicios para DIRECCION000 con categoría de Gerente y disfrutando de reducción de jornada por el nacimiento de su primer hijo (2018) a 26,5 horas semanales, solicitando, tras el nacimiento de su segundo hijo ( NUM001 de 2021), la concreción horaria de la jornada reducida concedida (que pasaba ahora a 20 horas semanales) en turno de mañana de 9.30 a 15.00 horas.

Su pretensión se basa en tres razones: 1) su cónyuge, debido a su profesión, en muchas ocasiones, requiere estar localizado 24 horas; 2) ninguno de ellos tiene familiares residiendo en Lanzarote; y 3) la hija menor de tres años acude a actividades extraescolares dos tardes en semana. Acumula indemnización en cuantía de 4.000 euros por vulneración del derecho contenido en el art. 39 CE.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender, por lo que respecta a las circunstancias de la trabajadora, que no ha habido cambio de las mismas, salvo por el hecho del nacimiento de un segundo hijo, y entendiendo que la actividad extraescolar que realiza su hija dos veces en semana por las tardes en si misma no tiene entidad para justificar la concreción horaria solicitada.

Y, por lo que respecta a la empresa, considera que se han acreditado razones organizativas para no acceder a lo solicitado. Así considera probado: 1) que en el centro de trabajo de la demandante el mayor volumen de clientes se produce de mañana entre las 11 y las 13.30 y en la tarde entre las 18.30 y la hora de cierre, y siempre el pico mas alto de clientela se manifiesta durante la ultima hora de la tarde, entre las 20.30 y la hora del cierre; 2) que la actora posee formación especifica como pescadera, de tal forma que las funciones que la misma desempeña en dicha sección, a la que está adscrita desde 2018, unicamente pueden ser realizadas por un trabajador que ostente dicha formación cualificada; y 3) que de acceder a lo solicitado por la trabajadora, la empresa tendría que destinar a un trabajador unicamente para el turno de tarde, afectando sus derechos e intereses legítimos; de hacerlo así, se alteraría también la asignación de turnos en el centro de trabajo y también se vería afectada la distribución de las tareas entre los empleados del centro, y que la demandada no puede designar a cualquier empleado a cubrir el tramo horario que no realizara la actora, sino que unicamente podría ser otro empleado que poseyera la formación especial de pescadero. Por último, la empresa ha probado que ha mantenido un procedimiento de negociación serio con la trabajadora, con proposición de diversas alternativas, por lo que considera no se ha vulnerado derecho alguno de la actora, y en consecuencia, no cabe acceder a la solicitud de condena de la indemnización por daños y perjuicios de 4.000 euros pretendida de contrario.

Frente a la anterior sentencia la trabajadora recurre en suplicación interesando únicamente la concreción en franja horaria de 9.30 a 15.00 horas, articulando dos motivos de impugnación (vía revisión hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- La recurrente solicita al amparo de lo dispuesto por el art. 193 b) LRJS:

1) Dar nueva redacción al hecho probado 5º, siendo el texto alternativo propuesto el siguiente:

"El día 09 de mayo de 2022 la actora remite burofax a la empresa solicitando adaptación de su jornada laboral, con fundamento al artículo 34.8 Estatuto de los trabajadores, Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. De forma concreta esta parte solicita la adaptación de la jornada con la siguiente distribución: turno de mañana de franja horaria de 09.00 a a 13.00hs o de 09.30 a 13.30 hs y en turno de tarde de franja horaria de 15.00 a 19.00hs".

Apoyo revisorio en el folio 86 actuaciones, donde no se estima en su contenido manifestación expresa de la actora de no aceptar propuesta alternativa alguna.

La pretensión de la parte fue solicitar la adaptación de su jornada de trabajo, dado que sus circunstancias personales y familiares habían cambiado a raíz del nacimiento de su segundo hijo en NUM001 de 2021, lo que le ha llevado a solicitar una segunda reducción de jornada.

2) Dar nueva redacción al hecho probado 6º, siendo el texto alternativo propuesto el siguiente:

"La empresa informa a la actora que se da por enterada de su solicitud de adaptabilidad de la jornada de acuerdo con el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores, y la respuesta que se le da es la misma que en el escrito de fecha 26 de abril de 2022, reiterando que no puede detraerse de salir a las 22 horas porque es el horario que necesita el centro de trabajo, por razones organizativas".

Se fundamenta la modificación en el documento n.º 7 del ramo de la prueba, donde no consta en su contenido manifestación de ésta no aceptando propuesta alternativa alguna.

3) Dar nueva redacción al hecho probado 7º, siendo el texto alternativo propuesto el siguiente:

"Mediante burofax de fecha 20 de mayo de 2022 la demandante propone a la empresa una alternativa a su petición en base a lo siguiente: se acepta prestación de servicios en turno de mañana franja horaria de 09.00 a 13.00hs. Se propone como alternativa, la prestación de servicios al menos un día a la semana turno de tarde franja horaria de 18.00 a 22.00hs".

" Mediante escrito de fecha 02 de junio de 2022 la empresa rechaza la propuesta de la demandante y reitera las opciones que esta dispone en escritos de fecha 26 de abril y 12 de mayo de 2022".

Apoyo revisorio en el documento nº 8 del ramo de la prueba, donde consta en su contenido manifestación de la parte de propuesta alternativa ante la negativa de la empresa y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 34.8 Estatuto de los trabajadores.

La empresa demandada en ningún momento hace propuesta alternativa sobre la petición de adaptabilidad de jornada, dado que se limita a proponer de forma reiterada la misma opción inamovible, entendiendo que estamos ante un derecho individual y personalisimo de la trabajadora, que ni siquiera está condicionado a la acreditación o justificación de la prestación de servicios del otro progenitor, tal y como recogen los criterios jurisprudenciales al respecto ( STSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2020), si bien en el caso de autos constan los horarios del cónyuge.

4) Se pretende, sin modificar el texto del hecho probado 10º, la adición del texto literal siguiente:

" La paciente continua con ansiedad, descansa mejor. Va a intentar cambio de trabajo o excedencia" ( Folio 134 ).

5) Se pretende, sin modificar el texto del hecho probado 14º, la adición del siguiente texto:

"Destacar que, desde agosto/2020 y hasta mayo/2021 prioriza en los horarios de trabajo salida tope de hasta las 21.30hs" (Folios 239-247 ).

6) Sustituir el hecho probado 16º por el siguiente texto:

"Consta en las actuaciones el nuevo Modelo de Organización de Tienda ( MOT ), que modifica la organización y gestión de los horarios de trabajo en las tiendas, implantado en la empresa desde noviembre de 2018 y que con la implantación del MOT se pretende: Dar mayor estabilidad a los trabajadores, que tendrán unos horarios estandarizados y menos variables"( Folios 249 y 250 ).

"Consta en dicho documento la Organización de los procesos productivos y los horarios C- NUM002 DIRECCION001. El centro NUM002, en el mes de agosto de 2022 tiene una PLANTILLA de 55 trabajadores, tiene 9 trabajadores que tienen concedida la reducción de jornada por cuidado de hijos" (Folios 251).

Se fundamenta la modificación en el documento nº 11 del ramo de la prueba, entendiendo la parte que el sistema organizativo de la demandada se viene aplicando en la entidad desde noviembre del año 2018, siendo el mismo sistema en la actualidad, por lo que no hay justificación alguna que deniegue el derecho de la trabajadora, justificando esta negativa en causas organizativas, dado que la empresa lleva con este sistema organizativo más de 4 años, empresa que cuenta con 4 centros en Lanzarote, una plantilla en el centro de más de 55 trabajadores y en la isla cuenta con un total de unos 200 empleados. Destaca que en el centro de trabajo no hay ningún otro trabajador que tenga concedida la adaptabilidad de su jornada con fundamento en el artículo 34.8 ET, siendo la actora ( jornada de 20 hs/s) la única empleada del centro de trabajo que lo ha solicitado, de lo que concluye que no hay una parte importante de la plantilla que haya solicitado el mismo derecho, causa destacable por la jurisprudencia ( Sentencia del TSJ de Navarra de 23 de mayo de 2019) para motivar la negativa de la empresa, argumento que queda acreditado con la coordinadora de la tienda, en la testifical de Doña Gabriela.

7) Se pretende, sin modificar el texto del hecho probado 17º la adición del texto literal siguiente:

" Si bien, se observa en el documento Horario Tienda NUM002 ( Folio 128 ) que, en el tramo horario de 19.00 a 22.00hs hay un descenso del número de empleados en la zona de caja".

Soporte en el documento nº 20 bis de su ramo de la prueba y en el documento de la empresa nº 14, donde consta como en los tramos horarios de 19.00 a 22.00hs el número de empleados en la zona de caja va disminuyendo, lo que parece contradictorio al sistema organizativo alegado por la empresa que destaca en reiteradas ocasiones que la mayor afluencia de clientes se produce a partir de las 19.00 horas (folios 254 a 266, folios 280 a 337 y folios 517 a 543).

Se ha de tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales al respecto estiman que la empresa no puede denegar la adaptación de la jornada de trabajo esgrimiendo que, determinados días de la semana, son los de mayor afluencia de clientes, tal como se expone en el caso de la STSJ Aragón de 19.01.2021, rec. 637.20.

8) Se pretende, modificar el texto del hecho probado 18º, para la adición del texto literal siguiente:

"En virtud del documento relativo a reposición por bloques se recogen las tareas de todas las secciones /proceso: carne, fruta y verdura, charcutería, pescado, horno, SP, picking, yogurt, congelado Gte B/A+ )".

Se fundamenta esta modificación "en tanto que la categoría que ostenta la actora es Gerente A ( Folio 74 ), lo que implica en el sistema organizativo de la empresa el desempeño de tareas en cualquiera de las secciones/proceso que hay dentro de la organización, tal y como consta en documento nº 27 parte actora ( Folios 144 -148 ).

Dado que, no consta que la actora esté adscrita a solo sección pescadería, sino que también desempeña otras funciones propias de otras secciones/departamentos, tal y como se refleja en el documento nº 27 ramo de la prueba parte actora ( Folios 144- 148 )".

9) Se pretende, modificar el texto del hecho probado 20º, para añadir el texto literal siguiente:

"de las cuales 9 disfrutan de reducciones de horarias, incluida la actora, donde sólo consta que la actora es la ÚNICA que desempeña 20 horas semanales. Así mismo, no queda acreditado que de estas 8 personas tengan concedidas adaptabilidad de jornadas."

Se fundamenta esta modificación en el documento aportado para la empresa, documento nº 15 del ramo de la prueba.

Entiende la parte que, si bien, "hay 9 personas en el centro de trabajo, incluida la actora con reducción de jornada, no queda acreditado por parte de la empresa, que otro trabajador tenga concedida la adaptabilidad de su jornada con fundamento al artículo 34.8 ET".

10) Se pretende, modificar el texto del hecho probado 24º, para la adición del texto literal siguiente:

"de las cuales 9 disfrutan de reducciones de horarias, incluida la actora, donde sólo consta que la actora es la ÚNICA que desempeña 20 horas semanales. Así mismo, no queda acreditado que de estas 8 personas tengan concedidas adaptabilidad de jornadas."

Apoyo en el documento nº 15 del ramo de la prueba.

Considera la parte que si bien hay 9 personas en el centro de trabajo, incluida la actora con reducción de jornada, no queda acreditado por parte de la empresa, que otro trabajador tenga concedida la adaptabilidad de su jornada con fundamento en el artículo 34.8 ET.

Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Los motivos se desestiman por varias razones: No expresa la recurrente con la redacción que propone cuál es la influencia en el fallo de la sentencia; se apoya en los mismos documentoS que ya han sido valorados por la Juzgadora, pretendiendo incluir una valoración propia de la prueba documental obrante en autos; algunas de las conclusiones alcanzadas de ninguna manera se extraen de forma evidente de los autos, incluyendo conjeturas, hipótesis y razonamientos para justificar la adición del texto interesada; construye algunas modificaciones propuestas sobre la prueba testifical practicada en el acto de juicio, cuestión que no puede admitirse, toda vez que el artículo 193.b) LRJS solo permite la revisión de hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; en otras no indica el documento o pericia en que se apoya para la revisión pretendida; y finalmente hace ciertas valoraciones jurídicas que son propias de un motivo de censura jurídica y no de revisión de hechos probados.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el artículo 34.8 Estatuto de los trabajadores, Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; el artículo 14 de la Constitución Española; el artículo 39 de la Constitución Española ( Protección a la familia y a la infancia) y así como la doctrina jurisprudencial respecto a la adaptabilidad de la jornada, dentro del marco de la Conciliación Familiar.

Sostiene la recurrente:

"La trabajadora tal y como se recoge en el hecho probado primero del a Sentencia, teniendo una antigüedad en la empresa desde el 08 de septiembre de 2014, categoría de Gerente A, y según consta en el Contrato de trabajo, documento nº 1 del ramo de la prueba de la parte actora ( Folio 74 ), inicia su relación laboral con contrato de trabajo indefinido, con una jornada de trabajo de 40 horas semanales. Que, sólo por el derecho a ser madre, y dada que sus circunstancias familiares cambian con el nacimiento de su primera hija el NUM003 del 2018, se ha visto evocada a reducir su jornada laboral, para poder ejercer su derecho a ser madre y compatibilizar su vida personal con su vida laboral, entrando en juego el derecho de la menor a ser cuidada por su madre, siendo un mandato constitucional establecido en el artículo 39 CE. El artículo 39.3 CE habla de los padres, quienes «deben prestar asistencia de todo orden a los hijos», mencionándose con esto ahí las partes integrantes de la familia, esto es: padre-madre-s e hijo-s..

Con esto se apunta también la necesidad de recordar que, cuando se aboga por la conciliación de la vida familiar-laboral de las personas, está en juego un bien jurídicamente aún más protegible que la mujer, que es el hijo..

Pero, que entendemos que este precepto no es de tal consideración para la empresa, dado que la trabajadora en fecha 31 de marzo de 2022, para poder ejercer su derecho a ser madre se ve evocada una vez más a reducir su jornada laboral parcial, pasando de una jornada de 26,5 h/s a 20 h/s, tal y como se recoge en el hecho probado segundo de la Sentencia y todo ello a causa del nacimiento de su segundo hijo, nacido el NUM001 de 2021. Pero no sólo se ve sometida a tal reducción sino que la empresa, que cuenta con una plantilla de 55 trabajadores en el centro de trabajo, y con cuatro centros de trabajo en la isla de Lanzarote, alega motivos organizativos para dar un carácter negativo a la petición de ADAPTABILIDAD DE JORNADA de la actora.

El simple hecho, de que en el caso de que nos ocupa, la trabajador que quiere ejercer su derecho a ser madre y conciliar su vida laboral, se vea en la necesidad de reducir en consideración sus horas de trabajo, y con la consecuencia de ver reducida su remuneración al efecto, entendemos que ya diferencia

Entendemos que no existe causa alguna, que justifique la lectura negativa que la empresa hace del disfrute de las medidas de conciliación solicitadas por la trabajadora".

El motivo se estima y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar, traemos a colación la doctrina de esta Sala contenida en el rec. 759.22, en el que decimos:

CUARTO.- El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días.7 Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de8 dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se5 indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"

Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).

QUINTO.- En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

En segundo lugar, los hechos probados, que permanecen inalterados, nos ofrecen, entre otros, los siguientes datos de interés:

- La actora viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 8 de septiembre de 2014 con la categoría de gerente en el centro de trabajo de DIRECCION001, DIRECCION002, adscrita a la Sección de Pescadería, con formación específica.

- En marzo de 2022 la actora solicita a la demandada reducción de su jornada que en aquel momento era de 26,5 horas semanales (tras el nacimiento de su primer hijo en el año 2018) a 20 horas semanales con efectos desde el día 2.05.22, tras nacimiento de su segundo hijo en NUM001 de 2021.

- Tras la primera reducción de jornada seguía prestando servicios en turnos de mañana y tarde (con salidas entre las 19.00 y las 22.30 horas).

- La actora solicita a la entidad que se le entregue por escrito propuesta del horario tras su solicitud y la empresa le contesta que por circunstancias organizativas se le proponen los siguientes horarios:

".- Lunes y sábado en horario partido saliendo siempre a las 22 horas.

.- Viernes y sábado en horario partido saliendo siempre a las 22 horas.

.- De lunes a sábado una semana de mañana y otra de tarde siempre garantizando salir a las 22 horas de acuerdo con las necesidades del centro. En el horario que se le adjunta seria de 9 a 13 horas las semanas de mañana y de 18 a 22 horas en horario de tarde.

.- Horarios compatibles con el padre de sus hijos, es decir, nos facilita el horario que va a tener con antelación y la empresa le ira ajustando su necesidad con la de su pareja de tal manera que siempre haya un progenitor con ambos menores al cuidado de los mismo. Son las mismas opciones que ya se le ofrecieron en el pasado.

No obstante todas las opciones, lo que siempre tiene usted como una vía abierta es que en el caso de que el padre de los menores por necesidades del servicio este de guardia, la empresa, previa justificación de dicho horario, podrá ajustarle a que este en turno de mañana aunque no se respete la turnicidad, con el objetivo de facilitar la conciliación".

- Tras nuevas propuestas de la actora la empresa insiste en la inicialmente formulada por ella, antes referida.

- La hija mayor de la actora asiste al CEIP DIRECCION003 con un horario de 8.30 a 13.30 horas y a clases extraescolares de ingles los martes y jueves de 18.00 a 19.00 horas.

El hijo pequeño acude a la Guardería DIRECCION005 de DIRECCION002, cuyo horario es de lunes a viernes de 7.00 a 19.00 horas.

- El marido de la demandante presta servicios en la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Comisaria de DIRECCION002 con un horario de lunes a viernes en semanas alternas de mañana y tarde; el horario en turno de mañana es de 8.00 a 15.00 horas y de tarde de 15.00 a 22.00 horas. Igualmente, le corresponde realizar una semana de incidencias cada cinco u ocho semanas según las necesidades del servicios desde las 8.00 horas del lunes hasta las 8.00 horas del lunes de la semana siguiente, tiempo en que debe de estar permanentemente localizado telefónicamente en cualquier horario tanto de día como de noche, ademas de tener que realizar incidencias presenciales durante las manas del fin de semana que incluye la semana de incidencias, y en aquellas ocasiones que se requiera.

- En el centro de trabajo de la actora la mayor afluencia de clientes se produce de mañana de 11.00 a 13.30 horas y de tarde a partir de las 18.00 horas y los sábados tanto de mañana como de tarde.

Expuesto todo lo anterior se constata que el cambio acreditado en el supuesto sometido a nuestra consideración, el nacimiento de su segundo hijo, si que implica un cambio de las circunstancias que tiene entidad suficiente para acreditar, por lo que respecta a la trabajadora, el derecho a la concreción horaria solicitada.

Esto es, por lo que respecto a las razones alegadas por la actora han quedado probadas las razones familiares que la han llevado a solicitar una concreción horaria determinada en un único turno de trabajo de mañana tras el nacimiento de su segundo hijo. Máxime cuando la guardería a la que asiste su hijo abre de 7.00 a 19.00 horas de lunes a viernes y con el turno de trabajo de mañana y tarde que seguía realizando la trabajadora tras la primera reducción de jornada, tenía salidas en el turno de tarde entre las 19.00 y las 22.30 horas, lo que le impide evidentemente la conciliación.

Tampoco podemos obviar que el marido de la demandante presta servicios en turno de mañana y tarde, y, cada cinco u ocho semanas, según las necesidades del servicio, desde las 8.00 horas del lunes hasta las 8.00 horas del lunes de la semana siguiente, tiempo en que debe de estar permanentemente localizado telefónicamente en cualquier horario tanto de día como de noche, ademas de tener que realizar incidencias presenciales durante las mañanas del fin de semana que incluye la semana de incidencias, y en aquellas ocasiones que se requiera.

Por lo que respecta a la empresa las causa organizativas alegadas no se consideran de la suficiente entidad. Ni la mayor afluencia de clientes en determinados tramos horarios, ni que la trabajadora tenga formación específica en la sección de pescaderia ni que puedan resultar afectados otros compañeros de la demandante por la concreción horaria pretendida, justifican que una empresa como DIRECCION000 con los recursos personales y de otra índole de los que dispone no pueda aceptar la petición de la actora. Máxime cuando en un centro de 55 trabajadores (al margen de los trabajadores de los otros centros ubicados en la isla) solo constan 9 reducciones de jornada y dos trabajadoras (incluida la actora) con jornada de 20 horas semanales.

Las dificultades que evidentemente ocasiona la organización de horarios con el régimen de turnos y descansos de los trabajadores no conllevan imposibilidad o dificultad extraordinaria, o, al menos, ello no ha quedado acreditado a la vista de la prueba practicada a instancias de la entidad demandada. No puede la empresa escudarse en los turnos de los compañeros porque dispone de mecanismos para hacer frente a ello, y de ser así los derechos de reducción y concreción horaria de los trabajadores en las empresas estarían en la mayoría de los casos, sobre todo en empresas pequeñas, vacíos de contenido.

En base a lo expuesto, debe estimarse la petición de concreción en franja horaria de 9.30 a 15.00 horas.

La parte recurrente no ha solicitado en el escrito de recurso de suplicación ningún tipo de indemnización por daños morales (pedimento que si hizo en el escrito de demanda). No obstante, esta Sala, atendiendo a los términos del art. 183.1 LRJS y la doctrina contenida en la STS de 10.01.23, rec. 2582.20, hará un pronunciamiento al respecto. Y dicho lo anterior en el caso sometido a nuestra consideración consideramos que la empresa efectuó una negociación de buena fe, aunque insistiera a lo largo de la misma en la misma propuesta inicial, pues se constata que ésta era razonable e intentaba satisfacer en la medida de lo posible las necesidades de la trabajadora en relación con la jornada y horarios del cónyuge. La consecuencia es que no procede la fijación de indemnización alguna por daños y perjuicios.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.