Sentencia Social 379/2022 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 712/2021 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO. El resultado de los hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por ambas partes, archivos de video procedentes de las cámaras de seguridad ubicadas en el centro de trabajo en el que la demandante prestaba servicios, así como prueba testifical practicada en la persona de Dña. Virginia, Dña. Yolanda y Dña. Zulima. No siendo controvertidos ni la antigüedad reconocida por la empresa a la trabajadora, ni la categoría profesional, salario y centro de trabajo en el que desempeñaba sus funciones, los periodos trabajados que obran en el hecho probado nº 2 resultan del informe de vida laboral aportada por la parte actora. Los hechos probados cuarto a octavo resultan de la documentación aportada por la empresa demandada. Los hechos probados noveno, décimo y undécimo resultan de los archivos de video aportados por la empresa demandada. El hecho probado decimosegundo resulta de los archivos de video aportados por la parte demandada correspondiente al 26 de mayo de 2021 así como de la declaración testifical prestada por Dña. Zulima, compañera de trabajo de la demandante que presenció cómo esta cortaba y comía lonchas de jamón. El hecho probado decimotercero resulta del archivo de vídeo aportado por la parte demandada correspondiente al día 17 de junio de 2021. El hecho probado decimocuarto fue reconocido por la parte demandada. El hecho probado decimoquinto resulta de la documentación aportada por la parte demandada.

En relación con las imágenes grabadas por las cámaras de vigilancia, la empresa aclaró que la hora que se refleja en ellas tiene un desfase de una hora como consecuencia del cambio de horario en el mes de marzo que no se trasladó al reloj de las cámaras de vigilancia.

La parte demandante en su escrito de conclusiones negó, de forma claramente retórica, que la demandante no fuera la persona que se aprecia en las imágenes de video aportadas por la empresa. La demandante, según es de ver en las imágenes, es la única persona que presta servicios en la charcutería. Otra compañera lo hace en la parte de carnicería. La demandante lleva colocado un gorro negro y mascarilla negra, de forma que es difícil apreciar sus rasgos. La parte actora, ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones negó que la trabajadora demandante hubiera prestado sus servicios de charcutera durante las franjas horarias que se detallan en la carta de despido. Y, finalmente, las testigos Dña. Virginia, Dña. Zulima y Dña. Yolanda, que vieron los mismos archivos de video que la parte actora y el Juzgador, reconocieron sin ningún género de duda a la trabajadora demandante.

Por lo que respecta a los hechos que se imputan a la trabajadora en la carta de despido, no cabe considerar probados aquellos que se refieren al día 17 de mayo de 2021. Por una parte, la empresa no ha aportado prueba videográfica que los corrobore, sin que dicha omisión pueda ser suplida por las declaraciones testificales prestadas por Dña. Virginia, jefa de tienda del supermercado en el que prestaba servicios la demandante y por Dña. Yolanda, responsable de área en la tienda en la que prestaba servicios la demandante, pues ninguna de las testigos presenció de forma directa los hechos que se imputan a la demandante. El conocimiento que las testigos refirieron proviene del visionado de imágenes de video que no han sido aportadas a las actuaciones y que, por lo tanto, no han podido ser visionadas ni por la parte actora ni por el Juzgador. Por otra parte, la parte demandada aportó un archivo de video correspondiente al 17 de mayo de 2021 pero no a la franja horaria que se menciona en la carta de despido. En su escrito de conclusiones la parte demandada afirma que los hechos que se observan en las imágenes son idénticos a los imputados a la actora. Sin embargo, esa argumentación debe ser rechazada pues a la demandante se le imputó en la carta de despido la comisión de unos hechos que presuntamente habrían sucedido el 17 de mayo de 2021 a las 20:12 horas y a las 20:48 horas, no a las 20:51 horas, debiendo recordarse que el Art. 105.2 LRJS prohíbe que el empresario pueda en acto de juicio justificar el despido disciplinario en base a hechos que no se hayan hecho constar en la carta de despido.

En cuanto al resto de los hechos que se relatan en la carta de despido correspondientes a los días 25 y 26 de mayo de 2021, 17, 21 y 23 de junio de 2021 se consideran sustancialmente probados y sobre ellos se centrará el análisis de la infracción disciplinaria imputada a la trabajadora en la carta de despido.

SEGUNDO. La empresa demandada procedió al despido disciplinario de la trabajadora demandante imputándole la comisión de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el trabajo tipificada en el Art. Art. 54.3.C.12 del Convenio Colectivo de Supermercados Eroski y en el Art. 54.2.d) ET. Dicha falta se habría cometido por la conjunción de tres tipos diferentes de conductas desarrolladas por la demandante durante su jornada de trabajo en los días y horas que se reflejan en la carta de despido.

La primera de ellas vendría constituida por la infracción de la normativa interna en relación al uso de equipos de protección individual, específicamente, a la falta de uso de guante de malla durante los procesos de corte de quesos y embutidos así como en el desmontaje de las cuchillas de la máquina cortadora para proceder a su limpieza. La empresa demandada ha probado que la normativa interna de la empresa establece la obligatoriedad de emplear los EPIs correspondientes al puesto de trabajo y, en el caso del puesto de charcutero/a el empleo de guante de malla con manguito para la realización de tareas de corte de carne fresca y de jamones. También, mediante la aportación de las grabaciones de las cámaras de video que la demandante no hacía uso de los guantes de malla en el desempeño de su actividad de charcutera. A la hora de valorar la gravedad a los efectos de justificar la imposición de la sanción disciplinaria más severa que se contempla en el ordenamiento laboral, cabe realizar dos reflexiones. La primera, que siendo la demandante una trabajadora con una muy prolongada antigüedad en la empresa y en el desempeño del puesto de trabajo de charcutera, no hay constancia de que la actora haya variado su forma de trabajar. Esto es, es razonable pensar que la demandante no empleó el guante de malla, no solo en las fechas que constan en la carta de despido, sino, probablemente también desde mucho tiempo atrás. No resulta verosímil que, realizando la demandante su actividad a la vista de cualquier persona que se acercara a la charcutería, incluidos los mandos de la empresa en el centro de trabajo, tal forma de obrar de la demandante resultara desconocida para su empleadora, que lo habría venido tolerando a lo largo del tiempo.

Esta consideración se refuerza con la segunda de las reflexiones antes apuntadas: de la misma forma que las imágenes aportadas por la empresa revelan cómo la demandante dejaba de hacer uso del guante de malla, también permiten apreciar que la trabajadora a cargo de la carnicería tampoco hacía uso de dicho guante a la hora de cortar piezas de carne. Es significativo que el día 23 de junio de 2021 a las 20:13 horas (21:13 horas en la grabación) la compañera de la demandante procediera a despiezar lo que parece un pollo para colocarlo en la vitrina y junto a ella se hallara una mujer vestida con pantalón negro y camisa de cuadros, que debía de ser alguien con responsabilidad en el establecimiento, pues de lo contrario no se entiende que hacía en ese lugar, y no le dirigiera la más mínima advertencia por la falta de uso del guante de malla. Lo mismo sucede el día 26 de mayo de 2021. Por lo tanto, cabe concluir que la existencia de una tolerancia por parte de la empresa hacia la falta de empleo por parte de las trabajadoras -no consta que la compañera de la demandante en la sección de carnicería haya sido sancionada- de los guantes de malla, convicción que se refuerza si tenemos en cuenta que no consta que a la demandante, con anterioridad al despido, se le hiciera algún tipo de advertencia en relación con el uso del guante de malla, o incluso, se la sancionara disciplinariamente por esta causa.

La segunda de las conductas que se imputa a la demandante es el incumplimiento de la normativa interna de la empresa en materia de limpieza y desinfección de las máquinas y utensilios empleados por la trabajadora en su trabajo. La carta de despido hace especial énfasis en que la demandante no dejó pasar el tiempo necesario para que los productos de desinfección aplicados fueran efectivos. El visionado de las imágenes aportadas por la empresa refleja que la demandante era muy exhaustiva en la limpieza tanto de la máquina de corte como de los cuchillos empleados en su trabajo. No se aprecia dejadez ni desaseo o descuido ni tampoco una separación significativa de las normas de limpieza y desinfección que constan en el documento nº 9 de la parte demandada. Las imágenes aportadas por la parte demandada muestran también a la trabajadora encargada de la carnicería realizando la limpieza de su zona de trabajo y no ha apreciado el Juzgador una diferencia significativa entre ambas. No hay constancia tampoco de que la empresa, si entendía que la actora no cumplía adecuadamente los protocolos de limpieza y desinfección, no la advirtiera antes de proceder al despido o incluso la sancionara disciplinariamente.

TERCERO. La tercera de las conductas imputadas incumplimiento de la normativa de la empresa que prohíbe el consumo por parte del personal de productos para su consumo propio es, sin lugar a dudas, la más grave de las imputadas en la carta de despido, ha resultado fehacientemente probada y merece la calificación de falta muy grave de abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual. La demandante de manera habitual, en tiempo y lugar de trabajo y durante los días 25 y 26 de mayo, 21 y 23 de junio de 2021 cortó lochas del jamón o embutido que estaba manejando para su propio consumo, que realizó en su propio puesto de trabajo. La cuestión que cabe plantearse es si la empresa pudo haber sancionado dicha conducta con una sanción menor que el despido disciplinario, teniendo en cuenta que el Art. 55 de convenio colectivo de aplicación sanciona con suspensión de empleo y sueldo de entre 16 y 60 días, además de con el despido disciplinario, la comisión de faltas muy graves.

En supuestos que ofrecen semejanzas con el presente, hurto de pequeñas cantidades de alimentos, ausencia de sanción previa por este hecho y larga antigüedad del trabajador, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears se ha mostrado favorable a la aplicación de la doctrina gradualista sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencia de 7 de junio de 2018 (Rsu. 91/2018) y 24 de enero de 2020 (Rsu. 241/2019), dictadas en relación con el sector de hostelería pero perfectamente aplicables al caso que nos ocupa. La Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de las Illes Balears trae a colación la doctrina aplicada en su día por la STSJ Cataluña de 16 de enero de 2008 conforme a la cual " La teoría gradualista elaborada por el Tribunal Supremo y que debe ser tenida en cuenta en el enjuiciamiento de todo despido por causas disciplinarias viene a decir, como recoge la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2006 , que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores , únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, porque no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la infracción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 )".

El Tribunal Supremo Tribunal en su sentencia 13 de noviembre de 2000, que se remite a la de 29 de enero de 1997, puso de manifiesto que " las infracciones que tipifica el art. 54.2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción". Y en este sentido, la STSJ País Vasco de 3 de marzo de 2015 (Rsu. 186/2015), que cita la STSJ Baleares de 7 de junio de 2018 declaró que " La teoría gradualista del despido significa la necesidad de relacionar los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la conducta del trabajador objeto de sanción. Las circunstancias particulares del operario son relevantes a la hora de graduar y conformar su conducta con una sanción, pues el contrato de trabajo se lleva a cabo entre sujetos, y por tanto sus conductas son valorables desde la proyección no sólo de su significación, sino de las coyunturas particulares que concurren en las personas. Así es importante resaltar, a la luz de esta teoría, los parámetros del desarrollo del trabajo, como son la antigüedad, la categoría, la trayectoria profesional, o las posibles anomalías psíquicas que puedan concurrir ante determinados hechos (momentos de tensión, conflicto de relaciones,). Desde la proyección objetiva debe tenerse en cuenta la entidad del hecho acontecido, su publicidad, perjuicio empresarial, impacto productivo o relevancia frente a terceros. A ello debe unirse, siempre dentro de los parámetros objetivos, la posible quiebra de derechos (derecho a la integridad de las personas que se quiebra por las agresiones; derecho a la preservación de los ámbitos íntimos de las personas, tanto compañeros como superiores o familiares;).

Esta teoría gradualista es aplicable en toda sanción ( TS 19-7-10, recurso 2643/09 , 18-12-07, recurso 4301/06 ó 26-12-07, recurso 302/07 ). Y su justificación es que el ejercicio del derecho sancionador se encuadra dentro de las facultades empresariales, art. 20 ET , al ser el empresario, aunque de forma indiscriminada, el que ordena y configura la relación laboral. Pero esta relación laboral, no lo olvidemos, implica dos elementos configuradores propios: por un lado, la ajenidad; y, de otro, la subordinación. Estos dos elementos característicos del contrato de trabajo configuran, precisamente, la esencia del derecho laboral, en cuanto que es por su cauce que se ordena, perfila y configura la dependencia de una persona a la empresa; esta dependencia requiere un régimen jurídico que imposibilite el abuso de derecho, y organice la configuración de la actividad que se presta al empleador, con una preservación de los derechos del operario tanto desde la proyección de sus derechos fundamentales, como de los propios y específicos del contrato de trabajo. Y aquí es precisamente donde se limita la facultad de sanción al empresario, debiendo modularse la misma desde esa restricción general que todo derecho sancionador recibe ( TC 24-7-95, sentencia 125)".

En el caso presente nos hallamos ante una trabajadora con una antigüedad reconocida por la empresa de 1999 que nunca fue sancionada con anterioridad por hechos análogos a los que nos ocupan. La demandante fue sancionada en 2018 y 2020 con amonestación escrita y en 2018 con dos días de suspensión de empleo y sueldo por hechos completamente diferentes a los que nos ocupan. Con anterioridad no constan incidencias en la relación laboral. Teniendo esto en cuenta, a juicio del Juzgador la empresa habría debido sancionar duramente a la trabajadora por hacer suyos e ingerir productos de la empresa, pues dicho comportamiento es en todo punto inadmisible. Pero, teniendo en cuenta que el convenio colectivo de aplicación prevé otra sanción severa para las faltas muy graves, en este caso y por las circunstancias apuntadas, la empresa hubiera debido de acudir a ella, pues rescindir el contrato de una trabajadora a la que se reconoce una antigüedad de más de veinte años, resulta, a juicio del Juzgador, desproporcionado.

En consecuencia, procede declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

CUARTO. Por lo que respecta a las consecuencias del despido, únicamente se suscitó controversia entre las partes en relación con la antigüedad de la trabajadora, postulando la parte actora como fecha de antigüedad la de 15 de febrero de 1994. La demandante parte de la prestación de servicios de la demandante en el centro de trabajo desde la fecha indicada por cuenta de otras empresas que fueron sucedidas por la actual empleadora Cecosa Supermercados S.L.. La petición formulada por la parte actora debe prosperar. La demandante prestó servicios desde el 15 de febrero de 1994 de forma continuada por cuenta de las empresas Servicio y Precio S.A., SYP Excorxador S.L. y Distribución Mercat S.A.. Solo durante un mes, desde el 2 de abril de 1999 hasta el 1 de mayo de 1999 dejó la demandante de hacerlo, percibiendo prestaciones por desempleo durante dicho periodo. Existe una clara evidencia de unidad del vínculo laboral que se retrotrae hasta el 15 de febrero de 1994.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de noviembre de 2016 (rcud. 310/2015) abordó la cuestión de lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual. La doctrina jurisprudencial dispone que para adoptar la decisión final acerca de la unidad esencial del vínculo "ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos" ( sentencia de 21 de septiembre de 2017, rcud 2764/2015), incluyendo la percepción de prestaciones por desempleo, respecto a las que el mismo Tribunal, en sentencia de 12 julio 2010 (rec. 76/2010) señala que "mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador". En el caso presente, el periodo de inactividad se reduce a un mes en una ejecutoría que se inició el 15 de febrero de 1994 y concluyó el 6 de julio de 2021. Por lo tanto, la fecha de antigüedad en base a la que debe calcularse la indemnización que conforme al Art. 56 ET y a la Disposición Transitoria Undécima, apartado 2º del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre corresponde al despido improcedente será el 15 de febrero de 1994.

No siendo discutido el importe del salario regulador, 47,85 € brutos diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, el importe de la indemnización a percibir por la trabajadora, de efectuar la empresa opción por el pago de la indemnización, ascendería salvo error u omisión, a 38.758,50 €. De efectuarse opción por la readmisión, en trámite de ejecución de sentencia se procederá a la liquidación de los salarios de tramitación que puedan correspondan.

Finalmente, debe condenarse a la empresa demandada al pago a la demandante de la cantidad de 284,51 € en concepto de finiquito, suma que la demandada reconoció adeudar y que se incrementará en el interés moratorio del 10% de lo adeudado que prevé el Art. 29.3 ET y que asciende a 28,45 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.