Sentencia Social 120/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1007/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- El problema de fondo de fondo a resolver en esta sede consiste en dirimir qué empresa ha de responder de las consecuencias del despido acontecido con efectos del 31- 10-21, al haber rescindido el cliente INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE CUENTAS el servicio de vigilancia y seguridad que hasta entonces venía desarrollando la empresa SASEGUR SL, y que a partir de esa fecha pasó a la nueva empresa adjudicataria SALZILLO SEGURIDAD S.A, por subrogación prevista en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, dándose la circunstancia de que el trabajador prestó sus servicios para SASEGUR SL durante 21 años (antigüedad reconocida de 4-3-1998) en el centro de trabajo sito en C/ Quart de Poblet 11 (Caritas), comunicando esta organización perteneciente a la Iglesia católica por un correo electrónico de fecha 17.09.2021 a la empresa SASEGUR que el día 31.12.2021 finalizaría la prestación de servicios de vigilancia y seguridad en las instalaciones de la calle Quart de Poblet 11, razón por la cual esta última empresa decidió adscribir al trabajador, con categoría de vigilante de seguridad, a partir del 1-10-21, al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE CUENTAS, perteneciente al cliente Ministerio de Asuntos Económicos, sito en calle Huertas 26 de Madrid, cuyo servicio de custodia tenían en se momento adjudicado, en donde estuvo trabajando los días 2,3,6, 7, 8, 9, 10, 18, 19, 23, 24, 25, 26 y 27 de octubre de 2021, cesando el 31-10-21 al resultar nueva adjudicataria del servicio de vigilancia SALZILLO SEGURIDAD S.A.

SEGUNDO.- En su demanda el trabajador solicitaba la declaración de improcedencia de su despido, que produjo efectos del 31-10-21, y que se condenara a las empresas codemandadas (SASEGUR SL y SALZILLO SEGURIDAD S.A, si bien a esta última la denominó incorrectamente como Grupo Salzillo) de sus consecuencias. El conocimiento del asunto correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid que, mediante sentencia de 24 de marzo de 2022, en sus autos nº 1193/2021, falló de ese modo:

"Estimando la demanda formulada por D. Justino, contra la empresa SASEGUR, S.L. y la empresa SALZILLO SEGURIDAD, S.L., debo declarar y DECLARO la improcedencia del despido articulado sobre dicho trabajador, condenando a la Empresa SALZILLO SEGURIDAD, S.L. a que, a su elección, readmita al trabajador en su anterior puesto de trabajo, con las mismas condiciones laborales que disfrutaba con anterioridad al despido, o alternativamente le abone una indemnización por importe de 49.010,34 euros" .

TERCERO.- La sentencia de instancia basa la condena de SALZILLO SEGURIDAD S.A y la absolución de SASEGUR, S. en que si bien el demandante no cumplía todos los requisitos que exige el art. 15 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad, ya que su antigüedad en el centro de trabajo objeto de subrogación al 31-10-21 era inferior a siete meses, sin embargo resultaban de aplicación los criterios contenidos en la STSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 19.02.2020 (incurre en error material, queriéndose referir, en realidad, a la de 19.02.2021, nº 160/2021, recurso 552/2020) en relación a la STUE de 11/07/2018 ( C-60/2017 Somoza Hermo), y nº 873/2018Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:559, C-60/17, 11-07-2018, de fecha 27/09/2018, de la Sala de lo Social del TS, argumentando es posible la aplicación de la subrogación legal o sucesión de Empresas regulada en el artículo 44 ET, norma que impone al empresario que se convierte en el nuevo titular de una empresa, centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenían los trabajadores con el propietario anterior, operando dicha subrogación ope legis, sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, y sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario señala el apartado 3 del citado precepto.

Una precisión antes de continuar: En su fundamento cuarto la sentencia recurrida introduce datos y argumentos que no se corresponden con las presentes actuaciones seguidas por Don Justino, contra la empresa SASEGUR, S.L y la empresa SALZILLO SEGURIDAD, S.L, pues después de reproducir literalmente nuestra sentencia de 19.02.2021, nº 160/2021, recurso 552/2020, razona como sigue:

"En el caso de autos, y siguiendo las anteriores consideraciones doctrinales, se ha constatado que la empresa entrante, MERSANT, ha subrogado a la mayor parte de los trabajadores adscritos a las dependencias objeto de la contrata (ha sido un hecho expresamente reconocido por la empresa entrante), en concreto, en el centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora, de 8 trabajadores, ha asumido a 7, dejando de hacerlo solo con la demandante, lo que supone que la nueva empresa adjudicataria se ha hecho cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias (umbrales cuantitativo y cualitativo), de la plantilla, lo que supone el mantenimiento y continuación de la entidad económica, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, aplicándose las garantías de la Directiva objeto del análisis realizado anteriormente, y por ende el artículo 44 del ET en la interpretación jurisprudencial también referenciada concorde con la misma, concluyéndose que la empresa entrante, nueva adjudicataria del servicio, había de subrogar a la actora, sin que suponga óbice alguno a ello el hecho de que no llevara adscrito al servicio el tiempo mínimo que contempla el Convenio, pues la subrogación en este caso no es convencional, sino la legal del articulo 44 ET .

En consecuencia, la no asunción del trabajador demandante por la empresa entrante, SALZILLO SEGURIDAD, S.L., constituye un despido improcedente, conforme a lo establecido en el art. 55. 3 y 4 del mismo Texto Legal , y ello con las consecuencias previstas en el art. 56 ET ".

En todo caso, lo relevante para la resolución del caso, como más adelante veremos, es que no se pide por ninguna de las partes modificar el hecho probado noveno y décimo, a cuyo respectivo tenor hemos de estar:

"La empresa SASEGUR remitió la documentación necesaria sobre los vigilantes que prestaban el servicio de vigilancia en la sede del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a la nueva adjudicataria, procediendo ésta a subrogar a cuatro trabajadores y negando la subrogación del actor (doc. 9 y 11 de SALZILLO).

La trabajadora Dña. Leocadia formaba parte del centro de trabajo ubicado en Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y estaba incluida dentro del personal a subrogar, si bien causó baja en la empresa SASEGUR con fecha 30.09.2021 por jubilación (doc. 5 de SASEGUR)".

CUARTO.- Disconforme interpone recurso de suplicación SALZILLO SEGURIDAD S.L., cuyo primer motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa adicionar un nuevo hecho probado con este texto:

"El convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2021establece en sus artículos 14 y siguientes los requisitos que ha de cumplir el trabajador para tener la condición de personal subrogable:

Artículo 14. Subrogación de servicios.

La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

[...]

Artículo 15. Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural.

PARA LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA SISTEMAS DE SEGURIDAD, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación ACREDITANDO UNA ANTIGÜEDAD REAL MÍNIMA EN EL SERVICIO O CLIENTE OBJETO DE SUBROGACIÓN, DE SIETE MESES INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA EN QUE LA SUBROGACIÓN SE PRODUZCA.

Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio."

Son varias las razones que justifican el rechazo de la propuesta formulada, todo ello sin perjuicio de las valoraciones a realizar en el plano jurídico.

De entrada, porque no introduce una revisión fáctica propiamente dicha sino jurídica intentando insertar el contenido de sendos preceptos del Convenio de aplicación, lo que en buena técnica procesal debe articularse a través del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, como así hace en el segundo motivo.

Consecuentemente, del alcance de la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación, ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- En el segundo motivo, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción los artículos 14, 15 y siguientes del Convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad privada, y jurisprudencia aplicable, en relación con los requisitos de subrogación de personal en servicios de vigilancia.

Hace valer que el actor ha prestado sus servicios como vigilante de seguridad en Caritas durante 20 años, en el centro de trabajo del Instituto Contable y Auditoría de Cuentas, perteneciente al cliente Ministerio de Asuntos Económicos, únicamente 14 días en el mes de octubre de 2021; que el actor no consta como personal subrogable en el Pliego de la licitación del servicio de vigilancia del mencionado centro de trabajo (hecho probado sexto de la sentencia); que, conforme al convenio colectivo de seguridad privada, vigente al momento de la adjudicación por parte de SALZILLO SEGURIDAD del servicio de vigilancia del Instituto Contable y Auditoría de Cuentas, uno de los requisitos imprescindibles para ser personal subrogable es la antigüedad mínima en el servicio, así se desprende claramente del artículo 15 del convenio colectivo, en relación con el artículo 14, 17 y 18 del mismo texto paccionado; que no procede aplicar el artículo 44 del ET, sino los artículos referentes a la subrogación recogidos en el convenio colectivo aplicable vigente, el cual tiene plena validez y legalidad, no habiendo sido impugnado por nadie, y estando vigente desde el 1 de enero de 2020. Así, los requisitos para la subrogación recogidos en el convenio colectivo, que han sido libremente acordados por las partes, teniendo plena validez, pues el mismo se encuentra publicado en el BOE, y por ende, ha superado con creces todos los trámites ante los Organismos correspondientes para su publicación en el Boletín Oficial, han de ser aplicados al presente procedimiento, y ello por encontrarnos ante el ámbito funcional del citado convenio; es más, continúa, el convenio colectivo de seguridad privada vigente a fecha actual (año 2022), que fue publicado en el BOE el pasado día 12 de enero de 2022, contiene de forma idéntica los mismos artículos en relación con la subrogación de servicios, y en concreto el requisito de antigüedad en el servicio de 7 meses para ser considerado personal subrogable, extremo que contiene el convenio colectivo del presente procedimiento (BOE 26 de noviembre de 2020), cuya vigencia fue del 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2021. Cabe señalar además, agrega, que todas las partes firmantes del convenio, dentro de sus facultades para negociar el mismo, acordaron en establecer el requisito de antigüedad en el servicio de 7 meses, y ello para evitar se "intente" pasar como personal subrogable a una persona que lleva un mes únicamente en el servicio, y previamente estaba 20 años en otro servicio, que nada tiene que ver con el servicio objeto de la subrogación; que, a mayor abundamiento, en el caso presente no se ha acreditado la sucesión de plantillas ni la sucesión de empresas del art. 44 ET, al no constar cuantos trabajadores tenía SASEGUR en el centro objeto de subrogación, cuántos ha subrogado la empresa recurrente ni a nivel nacional, ni a nivel comunidad, ni incluso en el cliente en cuestión; que la sentencia del TS nº 873/2018, de fecha 27/09/2018, en que se basa la sentencia del Juzgado aquí recurrida, versa sobre la responsabilidad de la empresa entrante en las deudas de la empresa saliente, y aplica la doctrina del Caso Somoza Hermo, lo que nada tiene que ver con el presente procedimiento en el que lo que se discute es quien debe responder de las consecuencias de un despido de un trabajador que no cumple el requisito de antigüedad de 7 meses adscrito al servicio de vigilancia objeto de subrogación, si la empresa saliente o la entrante; que el periodo mínimo de antigüedad de 7 meses en el servicio para ser personal subrogable en el sector de vigilancia y seguridad privada ha sido aplicado por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sus sentencias núm. 1120/2017 de 21 diciembre ( RSU 973/2017), en la núm. 621/2012 de 24 septiembre ( RSU 3578/2012), y en la más reciente de 19 de julio de 2021, en un caso idéntico al presente, e incluso siendo la empresa saliente la misma del caso de autos, la mercantil SASEGUR, núm. 597/2021 (RSU 406/2021), condenando finalmente a SASEGUR (empresa saliente) por no tener el demandante la condición de personal subrogable al no cumplir los requisitos de antigüedad.

En definitiva, y en opinión de la recurrente, no es posible equiparar ni confundir el fenómeno de sucesión empresarial del artículo 44 del ET con la subrogación convencional, pues la finalidad de los preceptos del Convenio denunciados como infringidos es la estabilidad en el empleo, y no la estabilidad en el puesto de trabajo concreto; por tanto, SASEGUR era plenamente consciente que el actor no cumplía los requisitos para ser subrogado; en su consecuencia, concluye, de las consecuencias del despido ha de responder SASEGUR SL.

SEXTO.- Al recurso se ha opuesto SASEGUR SL defendiendo que si se dan los requisitos de la sucesión de empresas, el régimen aplicable es el de ésta, debiendo responder la empresa entrante y no la saliente.

SEPTIMO.- Situado el debate en los términos expuestos la adecuada respuesta a la queja que suscita la parte recurrente exige tener en cuenta que la sentencia de 19 de febrero de 2021, más arriba identificada, en que se ha basado la recurrida para condenar de las consecuencias del despido a la empresa entrante en cuanto nueva adjudicataria del servicio de vigilancia en el INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE CUENTAS, aun cuando el actor apenas llevaba adscrito al mismo un mes sin cumplir los siete meses de antigüedad exigidos por el Convenio de aplicación, se enmarcaba en este contexto:

1. El trabajador venía prestando servicios de seguridad desde el 1-3-18, como Vigilante de Seguridad en el centro de trabajo propiedad de FUNDAE, siendo la empresa adjudicataria del servicio de seguridad SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA.

2. Dicho servicio de seguridad fue adjudicado a la nueva adjudicataria SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, con fecha 11/05/2019, subrogándose en el contrato del trabajador y resto de condiciones laborales.

3. La codemandada SINERGIAS no venía cumpliendo con las obligaciones salariales que fija el Convenio de Empresas de Seguridad, aplicando otro propio, que fue declarado nulo por SAN de 10 de julio de 2017, confirmada por la STS de 22-2-19.

4. El trabajador reclamó a ambas empresas diferencias salariales y pluses que no fueron abonados por SINERGIAS.

5. La sentencia de instancia condenó a SINERGIAS, absolviendo a SECURITAS al considerar que la normativa aplicable es la del Convenio de Empresas de Seguridad, y no el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, en base a criterio jurisprudencial de STS 7/04/2016.

OCTAVO.-La importante STJUE de 11/07/2018 (C-60/2017 Somoza Hermo) viene a resolver una cuestión prejudicial del TSJ de Galicia, en un supuesto muy similar al que acontece en las presentes actuaciones. Así, se trataba de un Vigilante de Seguridad de un Museo que reclamaba diferencias salariales originadas por la empresa saliente y que la nueva adjudicataria no asumía, señalando que:

"(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

_(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(& 37): La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

(& 38): Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica".

En definitiva, según el TJUE han de ser los Tribunales españoles los que han de determinar si, en caso de subrogación convencional, se aplica el art. 44.3 del ET, o éste puede ser desplazado por una norma convencional como el convenio colectivo del sector, y al efecto considera que los servicios que presta un Vigilante de Seguridad en un edificio durante un determinado tiempo se basa principalmente en la mano de obra, y como tal constituye una "entidad económica" propia.

Alineándose con el TJUE la STS nº 873/2018, de fecha 27/09/2018, del Pleno, dictada en unificación de doctrina, modifica su doctrina anterior estableciendo lo siguiente:

"A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatori os. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 ).

En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida."

En definitiva, se considera que este tipo de servicios, como es la seguridad, donde lo sustancial es la transmisión de la mano de obra, al adolecer de infraestructura o inversión adicional por parte del nuevo adjudicatario, constituye una entidad económica propia, y como tal:

"...en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica.

Y en esta misma línea hemos señalado que "la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ", con lo que la doctrina comunitaria "deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria" (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -)."

En supuestos de sucesión de contratas donde la actividad radica esencialmente en la mano de obra, como es el caso del sector de vigilancia, y donde no hay transmisión de infraestructura o materiales entre las contratas, hay propiamente una sucesión de empresas que hace activar el art. 44 ET cuando, como en el caso presente acontece, la nueva empresa entrante se ha hecho cargo de una mayoría de trabajadores de la saliente, y éste precepto prevalece respecto a lo contenido en el Convenio de Empresas de Seguridad sobre la subrogación.

NOVENO.- El artículo 44 del ET, en su redacción actual dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, responde a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento interno el contenido de las Directivas europeas 1998/50/ CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva 1977/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, 1999/70/ CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, del Consejo, también sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad.

Junto a la sucesión de empresas del art. 44 es frecuente los convenios colectivos que regulan el sector servicios establezcan reglas expresivas de un deber de subrogación empresarial, como garantía por cambio del empresario contratista del servicio, generalmente debido a una finalidad de estabilidad en el empleo de los trabajadores de esas empresas empleados en esos servicios. El alcance de tal deber va a depender de los términos pactados en el convenio, que puede mejorar pero no alterar a la baja el contendido imperativo del art. 44 del ET, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener tal circunstancia en orden a determinar si concurre o no el supuesto de sucesión de empresas previsto en el art. 44 ET y al que esta norma también vincula efectos subrogatorios. Es decir, en la medida en que el cambio de contratista reúna los rasgos propios de la sucesión de empresas, la regulación convencional deberá ser respetuosa con los mínimos establecidos en ese precepto estatutario.

El artículo 44 ET, regulador la sucesión de empresa, no había tenido cambios en su redacción hasta que, la Ley 12/2001, introdujo novedades en su contenido, sustancialmente debidas a la jurisprudencia emanada del TJCE y a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23 / CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85-1y 3-1-c ET).

Importa significar, porque aquí está a nuestro modo de ver la clave para resolver el recurso, que la empresa SASEGUR remitió la documentación necesaria sobre los vigilantes que prestaban el servicio de vigilancia en la sede del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a la nueva adjudicataria, procediendo ésta a subrogar a cuatro trabajadores y negando la subrogación del actor (doc. 9 y 11 de SALZILLO); y que la trabajadora Dña. Leocadia formaba parte del centro de trabajo ubicado en Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y estaba incluida dentro del personal a subrogar, si bien casó baja en la empresa SASEGUR con fecha 30.09.2021 por jubilación (doc. 5 de SASEGUR)".

Con estas bases fácticas consideramos se ha producido una asunción o sucesión de plantillas por SALZILLO SEGURIDAD S.A que hace prevalecer la aplicación del artículo 44 ET con todas sus consecuencias sobre las propias previsiones del Convenio de empresas de seguridad, dado, y por una parte, se trata de una norma imperativa de mayor rango jerárquico al Convenio ( art. 3 ET), y, además, afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, quedando la empresa recurrente subrogada en los derechos y obligaciones laborales de la saliente SASEGUR ( art. 44.1 ET), por lo que debió hacerse con los servicios del actor, y al no hacerlo, incurrió en un despido improcedente, como correctamente ha resuelto la sentencia recurrida.

Es verdad que la sentencia Somoza Hermoza y nuestra sentencia de 19-2-21 se enmarcan en un contexto en el que la empresa de seguridad saliente debía salarios al trabajador discutiéndose entonces si la empresa entrante debía responder solidariamente de la deuda salarial, a lo que respondimos afirmativamente, aun cuando en el Convenio de empresas de seguridad no estaba previsto la responsabilidad de la empresa entrante en las deudas salariales contraídas con la saliente. Pero, aun así, la filosofía subyacente en la STJUE de 11/07/2018 (C-60/2017 Somoza Hermon), con una clara vocación expansiva a otros supuestos esencialmente coincidentes, sigue igualmente presente en el caso que aquí enjuiciamos, pues lo determinante no es tanto se cumpla con la previsión de antigüedad de siete meses en el centro que es objeto de subrogación cuanto si se ha producido una sucesión de empresas por asunción o sucesión de plantillas, lo que en el caso de autos se ha acreditado (se subroga en cuatro trabajadores y no en el actor), sin que, por lo demás, haya un panorama indiciario de fraude por SASEGUR a la vista de los hechos probados noveno y décimo, ya que la misma remitió la documentación necesaria sobre los vigilantes que prestaban el servicio de vigilancia en la sede del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a la nueva adjudicataria, procediendo ésta a subrogar a cuatro trabajadores y negando la subrogación del actor (doc. 9 y 11 de SALZILLO); es decir, asumió a todos los trabajadores del centro menos al demandante; a lo que se añade la trabajadora Dña. Leocadia formaba parte del centro de trabajo ubicado en Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y estaba incluida dentro del personal a subrogar, si bien causó baja en la empresa SASEGUR con fecha 30.09.2021 por jubilación, lo que es muy revelador de que la empresa saliente no tenía intención de adelgazar su plantilla a expensas de SALZILLO SEGURIDAD S.A, sino más bien sustituir al actor, que se había quedado sin trabajo, en el puesto de Doña Leocadia.

DÉCIMO.- En casos como el de autos en los que la actividad desarrollada en el marco de una contrata de servicios descansa exclusivamente en la mano de obra, y en los que la empresa, en cuanto entidad económica organizada se identifica con el elemento personal, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 11 de marzo de 1997 ( Süzen), reiterada en otras posteriores, seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 27 de octubre de 2004 (Rec. 899/2022), cabiendo citar entre las más recientes las fechadas el 15 de diciembre de 2021 (Rec. 4236/2019) y el 23 de octubre de 2022 (Rec. 3117/2020).

Conforme a ese criterio jurisprudencial, la sucesión de contratas para la cobertura de un mismo servicio puede determinar una transmisión de empresa en la modalidad de sucesión de plantilla, con la consiguiente obligación de subrogación contractual, cuando la nueva adjudicataria no se limite a proseguir la actividad de que se trate, sino que, además, se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesora destinaba especialmente a dicha tarea. De ser así, se entenderá que la empresa entrante adquiere un conjunto organizado de elementos que le permite proseguir la actividad del anterior de forma estable, con la consecuencia de estar obligada a mantener los contratos de todos los trabajadores adscritos a la contrata y a respetar sus derechos. En otro caso, la identidad de la entidad económica no se mantendrá y no le resultará exigible tal deber.

La sucesión de empresa no es por sí misma causa de extinción del contrato de trabajo, lo cual se traduce en la obligación del cesionario de subrogarse en la relación laboral de los trabajadores de la empresa cedente que estuvieran adscritos a la entidad económica transmitida, es decir, el cesionario se subroga en la posición del cedente. La subrogación empresarial opera por imperativo de la ley, una vez que concurren los requisitos constitutivos de la sucesión de empresa, sin requerir un acuerdo expreso de las partes (cedente y el cesionario) ni el consentimiento del trabajador afectado ( STS 28-4-09, 5-3-13, 9-12-14, 12-3-15, 7-6-16). Dicho de otro modo: la subrogación empresarial opera automáticamente, por el solo hecho de que haya una sucesión legal de empresa ( SSTJUE 25-7-91, C-362/89; 9-3-06, C-499/04; 11-6-09, C-561/07)

El criterio adoptado, que permite diferenciar la mera sucesión de contratas de la verdadera sucesión de empresa, descansa en una doble consideración. De una parte, en que el servicio objeto de una contrata no constituye en sí mismo una entidad económica, por lo que la mera sustitución de la empresa que lo gestiona no lleva aparejada la transmisión de una entidad de esa naturaleza que mantenga su identidad después del cambio de la empresa contratista. Y, de otra, en que la asunción por el nuevo contratista de una parte esencial de la plantilla que atendía el servicio implica la adquisición de un conjunto organizado de elementos que le permiten continuar la actividad de forma estable.

Al respecto, la jurisprudencia social más reciente anteriormente citada, advierte que, dado que en los sectores en que la mano de obra representa el elemento fundamental de la actividad transmitida, los parámetros a valorar a efectos de verificar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión, serán los atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, atendiendo a las siguientes directrices.

1ª) Los componentes cuantitativo y cualitativo están íntimamente relacionados entre sí, por lo que no basta examinar de manera aislada el primero, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante que permita soslayar el análisis de sus competencias, como sucederá si el número de trabajadores acogidos supera el porcentaje del 50%.

2º) Aunque el porcentaje sea inferior a esa cifra, existirá sucesión de plantilla si los trabajadores subrogados son parte esencial para el desempeño del servicio objeto de la contrata en función de las condiciones en que los mismos se llevan a cabo.

UNDÉCIMO.- En fin, la sucesión empresarial legal puede darse también cuando, sin transmitirse aquellos elementos materiales, el empresario cesionario adquiere toda o gran parte de la plantilla de personal, porque algunas actividades y sectores productivos, pueden funcionar sin elementos significativos de activo material o inmaterial ( SSTJUE 6-9-11 C-108/10, 11-3-97, C- 13/95). En tales supuestos, la mano de obra puede constituirse en elemento esencial, en términos de número y calidad; como sucede, por ejemplo, en las contratas de limpieza y de vigilancia y seguridad ( STS 27-4-15).

La teoría de la sucesión de plantillas consiste en aplicar las consecuencias jurídicas de la sucesión de empresa a aquellos casos en los que se dan las siguientes circunstancias:

1. Una empresa contratista de servicios -empresa entrante- sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades -empresa saliente- por cuenta de un tercero -empresa principal.

2. Se produce la sucesión de contratas cuando la empresa principal decide dar por terminada su relación contractual con la empresa saliente, encargando a la empresa entrante servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; y sin importar el lapso temporal de cese de actividad que puede haber entre un adjudicatario y otro ( STJUE 7-8- 18, C-472/16).

3. La empresa entrante incorpora al desempeño de los servicios objeto de la contrata de forma voluntaria a una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la saliente.

4. El activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la mano de obra organizada u organización de trabajo.

La sucesión de plantilla se relaciona normalmente con la sucesión de contratas, y por ello es importante diferenciarla de otros fenómenos de subrogación derivados de las previsiones de un convenio colectivo, de la adjudicación, o del acuerdo privado. En este sentido, la sucesión de plantillas se caracteriza y distingue del resto, por implicar siempre una asunción voluntaria del personal adscrito al servicio por parte del empresario entrante.

Hay sucesión de plantilla cuando la empresa entrante ha asumido una parte cuantitativamente importante de la mano de obra de la anterior, siendo lo decisivo en la prestación de los servicios auxiliares objeto de transmisión -limpieza, vigilancia, información a los clientes de los centros comerciales, etcétera- la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, y no los elementos materiales puestos a disposición de la misma para la realización de las funciones encomendadas ( STS 25-1-06). Ni siquiera es necesario que se dé un contrato de cesión de actividad o de medios materiales, bastando con la sucesión en la actividad, siempre que se emplee en ella a un número de trabajadores relevante.

La jurisprudencia ha venido considerando que cuando la actividad no descanse en la mano de obra, no se produce la sucesión de empresa, aunque asuma una parte importante de la plantilla, puesto que no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad ( STS 24-4-09, Rec 4614/07).

DUODÉCIMO.- Aplicando tales criterios, y al haberse producido una sucesión de empresas en la modalidad de asunción de plantillas, es la empresa sucesora y aquí recurrente la que debe pechar con las consecuencias del despido declarado improcedente, al activarse el art. 44 del ET con todas sus consecuencias, sin que a ello sea óbice no se cumpla con el requisito de permanencia de 7 meses exigido por el Convenio de Empresas de Seguridad, al quedar el texto paccionado subordinado al artículo 44 ET que es una norma imperativa y de superior rango jerárquico. No ha existido, por lo demás, mala fe o un ánimo torticero de la empresa saliente en tanto una trabajadora de su plantilla se jubila antes del traspaso de la unidad productiva, y se cambia a un trabajador para mantener el servicio activo con esos 5 vigilantes. Sin embargo, Salzillo Seguridad únicamente subroga a 4, a pesar de necesitar a cinco trabajadores. Su tesis de estar al artículo 14 del convenio soslaya que al subrogar a los 4 ha activado la sucesión de plantillas del artículo 44 ET, y no puede desentenderse de un trabajador por razón de su antigüedad en el servicio, cuando es igual de necesario que el resto para su funcionamiento.

Por último, el que no aparezca el actor en la listas del personal a subrogar no es determinante, dado que los propios pliegos no tienen ninguna fuerza subrogatoria, sino que hay que atenerse a las normas legales o a los convenios de aplicación.

Resumiendo, y confluyendo la Sala con la tesis de SASEGUR SL en su escrito de impugnación:

1. La subrogación de personal por aplicación de la normativa prevista en los Convenios Colectivos para los casos de sucesión de contrata no excluye la concurrencia de un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44 LET.

2. Si se dan los requisitos de la sucesión de empresas, el régimen aplicable es el de ésta con todas sus consecuencias, pasando las directrices y previsiones del convenio a un segundo plano, por ser preferente la aplicación del art. 44 ET.

En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso confirmando la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, condenando en costas a SALZILLO SEGURIDAD S.A por importe de 500 euros más IVA ( art. 235 LRJS), que comprende los honorarios del letrado que lo impugnó, así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal una vez firme esta sentencia (art. 204 LORJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,