PRIMERO.- Con fecha 24 octubre de 2023 fue turnada a este Juzgado demanda en materia de DERECHO DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL (concreción horaria) formulada por D. JUAN JOSÉ LÓPEZ RUZAFA, Letrado del ICAIB obrando en nombre y representación de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, actuando en defensa de los intereses de su afiliado Dña. Fermina frente a " DIRECCION000." en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda y se dicte sentencia, estimando íntegramente la demanda, y en consecuencia ajustada a derecho la adaptación horaria solicitada, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con todo lo demás pertinente y procedente en derecho
SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para el acto de juicio, que se celebró con la comparecencia en forma de ambas partes procesales. En la vista, la parte actora ratificó la demanda. La demandada manifestó su oposición a la misma, solicitando su desestimación. Efectuado el oportuno traslado a la parte actora para alegaciones y recibido el pleito a prueba, se procedió a la práctica de la prueba propuesta, con el resultado que obra en las actuaciones. Finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, manteniendo sus pretensiones iniciales y quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO. - Dña. Fermina con DNI NUM000 presta servicios por cuenta de la empresa " DIRECCION000." desde el 26 de abril de 2019, con la categoría profesional de CAMARERA, percibiendo un salario mensual según convenio, con la prorrata de pagas incluida, siendo de aplicación el convenio colectivo de Hostelería.
SEGUNDO. - La jornada de trabajo que viene realizando es de 8 horas/diarias mediante turnos de rotatorios previamente establecidos y divididos en:
Turno de Mañana, de 7.00 a 15.00 horas;
Turno de Tardes, de 15.00 a 23.00 horas; y Turno de Noches, de 23.00 a 07.00 horas
TERCERO.- Con fecha 20 de septiembre de 2023 , la actora SOLICITO la adaptación y distribución de la jornada de trabajo sin reducción de jornada al amparo de lo recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores a partir de las modificaciones operadas por el RDL 3/2019 de I de Marzo de Igualdad de Trato entre Mujeres y Hombres y todo ello con el fin de poder hacer efectivo mi derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar como consecuencia de tener bajo su guarda y custodia de un hijo, menor de doce años, mediante escrito del siguiente tenor literal:
El horario que solicito será dentro de la franja horaria de MAÑANAS de 7.00 a 15.00 horas;
En principio dicho horario será disfrutado hasta el cumplimiento máximo legal de mi hijo, comenzando una vez finalizado el periodo de lactancia, que se acumulará al periodo de disfrute de vacaciones pendientes de disfrutar y que a fecha de hoy ya ha sido aceptado, siendo dicho día el primero en el que comenzaré a disfrutar de la concreción horaria anterior, cumpliendo, por tanto, el preaviso de 15 días naturales que indica el propio artículo del ET.
CUARTO.- El día 21 de septiembre, la empresa , le contesta mediante escrito del siguiente tenor literal: "acusando recepción de la comunicación anterior por la que solicita una adaptación y distribución de la jornada de trabajo, al amparo de lo establecido en el art. 34.8 párrafo tercero del Estatuto de los Trabajadores procede a iniciar con la trabajadora un periodo de negociación durante un máximo de 15 días, al objeto de estudiar si su petición es razonable y proporcional en relación con sus necesidades y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Dado que el trabajo en los salones de juego se presta mediante turnos rotativos de 8 horas de mañana, tarde y noche, de tal forma que ninguno de nuestros empleados tiene fijado un turno específico de mañana, tarde o noche, implicando ello que nadie esté categorizado como trabajador nocturno.
Sin perjuicio del estudio conjunto que se realizará en el periodo de negociación a priori todo apunta a que si se atendiera su petición supondría cambiar también el horario de varios de sus compañero/as de trabajo pudiendo incluso convertirse en trabajadores nocturnos con el cambio drástico que ello implicaría.
Por tanto y dado que en la empresa más del 80 por ciento de la plantilla son mujeres, que igualmente han sido y siguen siendo madres mientras están trabajando en esta empresa, y nunca ha existido problema alguno con el sistema de turnos rotatorios establecido, con el añadido de que Usted en su carta no explica ni da detalles de los motivos concretos de la elección del horario de mañana que solicita, y que de atender su petición supondría alterar los horarios de sus compañero/as de trabajo, consideramos que la apertura de un periodo de negociación durante un máximo de 15 días para estudiar detenidamente su petición es lo más aconsejable y ajustado a derecho.
Para ello se le ruega se ponga en contacto con el departamento de recursos humanos para fijar un calendario de reuniones para exposición y negociación, el periodo de 15 días de negociación se iniciará con la primera reunión que se mantenga al respecto."
QUINTO. - En contestación al escrito la trabajadora, manifiesta que no tiene que demostrar una especial necesidad, adjuntando libro de familia y horarios de la guardería.
SEXTO. -El día 17 de octubre la empresa rechaza definitivamente la adaptación solicitada, MEDIANTE ESCRITO DEL SIGUIENTE TE NOR LITERAL:
"Al objeto de dar cumplida respuesta a su petición y razonar los motivos de la misma debemos indicar que tal como se le ha expuesto en las conversaciones mantenidas la forma de organizarse respecto a nuestros salones es la siguiente:
La empresa intenta que en cada salón exista un equipo compenetrado, y cuando un equipo funciona éste queda asignado a un salón, y además existen 4 empleadas/os que cubren vacaciones que atienden a 2 salones y 2 "cubresemanales" que atienden a 5 salones.
En cada salón hay asignada una encargada/o que es la que se ocupa de realizar los cuadrantes horarios con la debida antelación, dejando la empresa amplia libertad para que la encargada/o hablándolo con el propio equipo se distribuya el horario y vacaciones, siempre respectando el sistema de turnos de la empresa (mañana, tarde y noche) remitiéndolo luego a Recursos Humanos que solo verifica que no se cometa ninguna ilegalidad o injusticia, por ejemplo que se respeten los descansos y como máximo se hagan 10 turnos de noche al mes, y asigna las personas que cubren en los espacios que ha dejado al efecto la encargada del salón al confeccionar el horario.
Comoquiera que la encargada/o debe atender a unas necesidades específicas en su salón como por ejemplo trámites administrativos con la oficina, atención a proveedores, controles y pedidos de suministros, etcétera, es una constante en todos los cuadrantes horarios que la encargada/ o se asigna la mayoría de los turnos de mañana.
Al objeto de poder atender en la medida de lo posible su petición por parte del departamento de RRHH se han realizado distintas simulaciones asignándole la posición de "cubre" principalmente en mañanas y tardes y ocasionalmente alguna noche, pero no hay forma de poder asignarle sólo mañanas tal como solicita, ya que ello implicaría o bien distorsionar el normal desempeño del trabajo de las encargadas/os del salón, por cuanto asignándola de "cubre" no hay mañanas suficientes a "cubrir" debiéndole quitar mañanas a las encargadas así como su función de elaborar los horarios, o bien hacer que sus compañeras/os deban hacer más de 10 noches al mes.
En aras a encontrar alguna alternativa se le ha ofrecido quitarte los turnos de noche, y hacer de "cubre" solo los turnos de mañana y tarde, a lo que Usted se ha negado, no ofreciendo ninguna alternativa a su petición inicial, manteniéndose firme en su postura sin ningún cambio, a pesar de las explicaciones y razonamientos de la empresa que ha intentado en la medida de lo posible buscar alternativas razonables, no siendo posible el hacernos creer que no pueda disponer Usted de alternativas para el cuidado de su hijo (guarderías, niñeras, progenitor o familiares).
En este sentido es también de destacar que la reciente jurisprudencia, por ejemplo, la Sentencia del TSJCLM de 25/05/2023 apela y se basa en el principio de corresponsabilidad para atender sobre la viabilidad de las peticiones de cambio de horario/jornada, y Usted basándose en la segunda carta que nos remitió, de fecha 26 de septiembre de 2023, nos ha indicado que no tenía nada más que justificar cuando ello a nuestro entender no es así. También nos debía justificar que el progenitor ha realizado un esfuerzo similar para ayudar al cuidado del menor, es decir, se ha corresponsabilizado intentado asumir al menos una parte del esfuerzo requerido en el cuidado de la familia, que de haberse hecho entendemos sin duda podríamos haber llegado a un acuerdo en el periodo de negociación.
Por todo ello, mediante la presente lamentamos comunicarle que se le deniega su solicitud en los términos en los que la ha solicitado, manteniéndose la empresa abierta a alcanzar un acuerdo en los términos que se le han propuesto en el periodo de negociaciones."
Fundamentos
PRIMERO. - Los hechos probados se deducen del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral, tanto la documental acompañada a la demanda, como la documental aportada por las partes en el acto de juicio oral y testifical practicada.(97.2 LJS).
SEGUNDO - Acciona la demandante, con fundamento en el art 34.8 del ET solicitando sentencia estimatoria por la que se declare el derecho de la trabajadora a la concreción horaria en los términos solicitados en su escrito de 20 de septiembre de 2023.Alega que no se opone a realizar los turnos de mañana y tarde, y realizar "cubres" siempre que se le avise con una antelación suficiente de 48 horas.
Frente a esta pretensión, la demandada se opone alegando que el debate se centra en la exigencia de concreción horaria sin reducción de jornada, por parte de la trabajadora, y el art. 34.8ET no ampara que un trabajador que en contrato tiene pactado un sistema de turnos de mañana, tarde y noche pueda cambiarlo a un turno fijo.
TERCERO. -A).- El art. 34.8 ET , que prevé lo siguiente:
8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
-Por tanto, el derecho se reconocerá, previa negociación, siempre que se acredite que se necesita conciliar la vida laboral y familiar siempre que se tengan menores de 12 años a cargo del trabajador. Ahora bien, dicho precepto prevé únicamente el derecho a "solicitar" la adaptación de la jornada laboral en relación con la duración y distribución de la misma, la ordenación del tiempo de trabajo o la forma de prestación, no el derecho a que sea concedida.
Y es que, en el alcance de la solicitud, debe ponderarse la petición formulada con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por tanto, no es un derecho absoluto, sino que la empresa se puede negar siempre que exista alguna razón que lo justifique, debiendo realizarse una tarea de ponderación entre las necesidades del trabajador y las circunstancias organizativas y productivas de la misma.
B) . -La Sentencia núm.983/2023 de 21 de noviembre de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo indica que la concreción horaria de la jornada reducida ha de realizarse dentro de la jornada ordinaria sin alterar el régimen de trabajo a turnos, que constituye una característica específica de la jornada ordinaria:
"A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.
Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo."
En los presentes autos la trabajadora hace turnos rotativos, de mañana, tarde o noche, y la concreción horaria se está solicitando para un turno fijo de mañana. La única documentación que aportó la trabajadora para tratar de demostrar la necesidad y proporcionalidad de su petición fue el libro de familia y un certificado de horario de la guardería, lo que en el acto del juicio complementa con informes médicos de su pareja. Como indica la Sala, cambiar el sistema de trabajo a turnos por un turno fijo supone una alteración de la jornada ordinaria de trabajo, proscrito por el art. 37.7ET , que exige que la concreción de la reducción de la jornada se haga dentro de la jornada ordinaria.
CUARTO. - Conforme al Art. 139 LJS contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Dña. Fermina frente a " DIRECCION000 y en consecuencia ABSUELVO a la demanda de las pretensiones formuladas en su contra.
Notifíquese a las partes.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
