Sentencia Social Nº 9/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000590/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 9 DE 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 000590/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de
noviembre de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos
000421/2013, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Luis María , contra SERVICIO PUBLICO DE
EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Luis María , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por don Luis María contra el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL - SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL , absolviendo al ENTE GESTOR de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante don Luis María con Dni nº NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con NAF NUM001 , solicitó prestaciones por desempleo el 26 de octubre de 2.012 , como consecuencia de su cese en la empresa JOSE VICENTE LÓPEZ MARZO con CCC 46/1278416, mercantil dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera , en fecha diecisiete de octubre de 2.012. El demandante venía prestando servicios para dicha empresa en virtud de la suscripción en fecha 27 de agosto de 2.012 de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de ' eventual por circunstancias de la producción ' para prestar servicios como conductor asalariado de camiones , siendo la duración prevista hasta el 26 de noviembre de 2.012 y el periodo de prueba ' según Convenio '. El salario percibido , con prorrata de pagas extras , se elevaba a 1.458,01 euros . La mercantil notificó al actor su cese con efectos de 17 de octubre de 2.012 'por no haber superado las experiencias propias del período de prueba '.

SEGUNDO.- Con anterioridad a la celebración de este contrato , el actor había prestado servicios por cuenta y orden de la empresa TELEMIX LOGISTIC SL, mercantil dedicada a la actividad de transporte de mercancías , en virtud de contrato indefinido , ostentando una antigüedad en la empresa desde el uno de mayo de 2.010 , con categoría profesional de conductor .El demandante causó baja voluntaria en la empresa el día 20 de agosto de 2.012 .

TERCERO.- El señor Luis María denunció a la empresa JOSE VICENTE LÓPEZ MARZO ante la Inspección de Trabajo . El hoy actor impugnó el cese de fecha de efectos 17/10/12 siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Valencia los autos 1.422/2.012 en los que recayó sentencia en fecha 19 de julio de 2.013 ( Sentencia nº 326/13 ) desestimatoria de la pretensión actora al considerar que el contrato se había rescindido en periodo de prueba, haciendo constar en la fundamentación jurídica , que no estimaba acreditada la afirmación realizada por el demandante de que ' el motivo real de dar por finalizado el contrato la empresa ha sido la negativa del trabajador de darse de alta en el RETA '.

CUARTO .- El SPEE por Resolución de fecha 26 de octubre de 2.012 acordó denegar la prestación de desempleo solicitada por cuanto que había sido despedido en periodo de prueba sin haber transcurrido tres meses desde la anterior baja voluntaria .

Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa en fecha 14 de diciembre de 2.012 , que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha ( registro de salida ) 11 de febrero de 2.013 .

QUINTO .- Lasbases de cotización en los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo son la siguientes :* abril 2.012 ( 11 días ) : 527,33 €. mayo 2.012 ( 31 días ) : 1.438,18 €. * junio 2.012 ( 30 días ) : 1.438,18 €. * julio 2.012 ( 31 días ) : 1.438,18 €. * agosto 2.012 ( 20 días ) : 958,79 €. * agosto 2.012 ( 5 días ) : 243,01 € * septiembre 2.012 ( 30 días ) : 1.458,01€ * octubre 2.012 ( 17 días ) : 826 €. * vacaciones ( 5 días ) : 166,17 €.

SEXTO .- Los parámetros para el caso de reconocimiento de la prestación solicitada son : - periodo de ocupación cotizada : 1.259 días .- días de prestación : 360 . - base reguladora : 47,19 euros. - fecha de inicio : 23 de octubre de 2.012 SÉPTIMO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de loSocial el 20 de marzo de 2.013 en solicitud de reconocimiento de prestación contributiva de desempleo .'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Luis María .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos. Los dos primeros se dedican a la revisión del relato fáctico (sin duda por error de transcripción cita la Ley de Procedimiento Laboral cuando, de acuerdo con la fecha de la sentencia impugnada (12 de noviembre de 2014 ) debió invocarse el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley , que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, pero este error no tiene relevancia a los efectos del recurso en cuanto las dos normas de referencia, la derogada y la vigente, disponen lo mismo), postulando respectivamente: A) Se añada otro ordinal al relato histórico que diga: 'De la testifical practicada en el acto de la vista de la esposa del demandante y de los folios nº 40 y 41 de las actuaciones consistentes en una serie de 'watsaps' intercambiados entre el actor y su empleador, cuya validez probatoria no han sido impugnados de contrario, se deduce que la intención del actor cuando firmó la baja voluntaria en la empresa 'TELEMIX LOGISSTICS S.L.' para ser contratado por D. Arturo , que finalizó antes de 3 meses por no superar el período de prueba, no cabe presumirse fraudulenta'. B) Se elimine del hecho probado tercero lo siguiente: 'haciendo constar en la fundamentación jurídica , que no estimaba acreditada la afirmación realizada por el demandante de que ' el motivo real de dar por finalizado el contrato la empresa ha sido la negativa del trabajador de darse de alta en el RETA '.

2.Ninguna de las modificaciones propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera porque además fundamentarse en prueba testifical, que es ineficaz para la revisión de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, pretende también ampararse en 'whatsApps' intercambiados, carentes también de eficacia revisoría al no poder ser considerados documentos de acuerdo con el criterio jurisprudencial expresado por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2011 (R.3983/2010 ), por otra parte, pretender introducir en un hecho probado que la intención del actor cuando firmó la baja voluntaria no cabe presumirse fraudulenta, constituye valoración jurídica extraña como tal al relato fáctico y predeterminante del fallo. B) La segunda porque no se basa en documento o pericia algunos, sino en la argumentación que efectúa.



SEGUNDO . 1. El siguiente y último motivo de recurso se dedica al examen del derecho aplicado, incurriendo en el mismo error que en los anteriores motivos al decir ampararse en al artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando de acuerdo con lo indicado en el fundamento jurídico anterior debió invocarse el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , error irrelevante en cuanto los dos preceptos de referencia disponen lo mismo. Denuncia infracción del artículo 208.1.g) de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando en síntesis que subyaciendo en la resolución desestimatoria del INEM una presunción de fraude de ley, y no siendo una sucesión de contratos por sí sola fraudulenta, no habiéndose incluído en ninguna de las reformas de la prestación de desempleo tall previsión, debió darse lugar a la pretensión ejercitada.

2.Tal y como ya indicamos en la sentencia de 16 de febrero de 2010 (R.501/2010 ), invocada en la resolución recurrida, '...el art. 208.1.1 g) de la LGSS , al exigir para que pueda apreciarse la situación legal de desempleo por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de 3 meses desde dicha extinción.Como dice con pleno acierto el Juez a quo, tal precepto es de aplicación directa al supuesto de autos, y por lo tanto hace inviable la pretensión del actor.Dicho esto y dado que se cumplen estrictamente los requisitos legales, no es preciso acudir a la teoría del fraude de ley ni es preciso demostrar que la segunda contratación es ficticia, de ahí que no resulte aplicable la doctrina jurisprudencial creada en torno al fraude en la sucesión de contratos para acceder a la prestación por desempleo indicada por la parte recurrente...'. Como quiera que del inalterado relato histórico de la resolución impugnada resulta que el actor solicitó prestaciones por desempleo el 26 de octubre de 2.012 , como consecuencia de su cese en la empresa JOSE VICENTE LÓPEZ MARZO , en fecha diecisiete de octubre de 2.012 'por no haber superado las experiencias propias del período de prueba ', habiendo el actor prestado servicios por cuenta y orden de la empresa TELEMIX LOGISTIC SL en virtud de contrato indefinido desde el uno de mayo de 2.010 , causando baja voluntaria el día 20 de agosto de 2.012, es patente que entre esta última fecha y el 17 de octubre de 2012, fecha en que se extinguió el contrato celebrado el 27 de agosto de 2012 por no superar el período de prueba, no había transcurrido el plazo de tres meses necesario para que pueda apreciarse la situación legal de desempleo de acuerdo con lo expresamente instituído en el artículo.

208.1.1 g) de la LGSS , al haber sido una baja voluntaria la causa de resolución del primer contrato, por lo que no se dan los presupuestos legales necesarios para la concesión de la prestación reclamada, sujeta al principio de legalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley General de la Seguridad Social , no siendo necesario demostrar que el segundo contrato se celebró fraudulentamente como se postula en el recurso, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia al no haberse producido ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas. Sin costas al gozar el recurrente del beneficio de justifica gratuita (artículo 235.1 LJS)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.8 de Valencia el día doce de noviembre de 2.014 en proceso sobre desempleo seguido a su instancia contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL) y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0590 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.