Con fecha 3-05-2021 tuvo entrada demanda formulada por D. Daniel contra FUNDACIÓ PER ALS ESTUDIS SUPERIORS DE MÚSICA I ARTS ESCÈNIQUES DE LES ILLES BALEARS (FESMAE-IB) y admitida a trámite se citó a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día el 15 de febrero del año en curso , y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, acordándose la realización de conclusiones por escrito
Primero.- El actor D. Daniel con D.N.I NUM000 ha prestado servicios en la Escuela de Arte Dramático, hoy (FESMAE-IB) con la categoría profesional del profesor del Área de Teoría teatral y percibiendo una retribución salarial mensual de 3854,56 € brutos incluida la prorratas de pagas extraordinarias. Era miembro del equipo directivo del centro, en su condición de Secretario.
Segundo.- El actor ha prestado servicios en virtud de sucesivos contratos temporales, durante los siguientes periodos:
1º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como PROFESOR ASOCIADO y contratado por la FUNDACIÓ ESCOLA SUPERIOR D'ART DRAMÀTIC DE LES ILLES BALEARS. A tiempo parcial, por 56 horas y por el período del 01/10/2007 hasta el 22/12/2007.
En el contrato figura como Clausula Tercera de las Adicionales: Cláusula del contrato de profesor asociado a tiempo parcial por asignaturas .Este profesorado, en atención al carácter universitario de los estudios superiores de arte dramático, se contratará por analogía con el profesorado universitario asociado, de acuerdo con lo que dispone el art. 53 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre , modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, de universidades. La contratación será laboral de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial, y su duración estará sujeta a las necesidades docentes del centro. (...) Finalizado el curso 2007-2008, previo informe del equipo directivo docente del centro y en función de las necesidades lectivas, se podrá contratar de nuevo para períodos de la misma duración, siempre que el profesor contratado continúe acreditando la actividad profesional fuera del ESADIB (...)".
2º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como SECRETARIO ACADÉMICO, impartiendo una asignatura, con trabajo de duración a tiempo parcial de 2 horas semanales, por el período entre el 07/01/2008 al 30/06/2008.
3º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como PROFESOR ASOCIADO y contratado por la FUNDACIÓ ESCOLA SUPERIOR D'ART DRAMÀTIC DE LES ILLES BALEARS. A tiempo parcial, por únicamente 108 horas y por el período del 01/10/2008 hasta el 25/08/2009. En el contrato figura como Clausula Tercera de las Adicionales, figura el mismo texto transcrito anteriormente.
4º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como PROFESOR ASOCIADO y contratado por la FUNDACIÓ ESCOLA SUPERIOR D'ART DRAMÀTIC DE LES ILLES BALEARS. A tiempo parcial, por 165 horas y por el período del 01/10/2009 hasta el 25/08/2010. En el contrato figura como Clausula Tercera de las Adicionales, figura el mismo texto transcrito anteriormente.
5º.- Nombramiento por la Consejería de Educación y Cultura como funcionario interino en régimen administrativo como PROFESOR ESPECIALISTA. De conformidad con la Cláusula Primera, su duración es de 35 horas semanales, por el período del 01/09/2010 hasta el 31/07/2011 (Cláusula Tercera, que añade en su apartado b ) que: "la formalización de este contrato en modo alguno determinará la adquisición d la condición de personal funcionario o cualquier otro asimilables, ni de personal laboral") . Y retribución de 2.392,49 € brutos mensuales.
"LAS PARTES DECLARAN
I. Que, de acuerdo con los artículos 95.2 , 96.3 y 98.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , de forma excepcional, en relación, respectivamente, con el profesorado de formación profesional, enseñanzas artísticas y deportivas, para determinados módulos o materias, se puede incorporar como profesor especialista, atendiendo a su calificación y a las necesidades del sistema educativo, a profesorado, no necesariamente titulados, que desarrollen su actividad en el ámbito laboral. En caso de enseñanzas artísticas superiores y de enseñanza de idiomas, los profesionales pueden ser de nacionalidad extranjera, según los artículos 96.4 , 97.2 de la misma Ley .
Que de acuerdo con el artículo 4 del Real Decreto 1560/1995, de 21 de septiembre , por el cual se regula el régimen de contratación de profesores especialistas, la contratación de profesores especialistas tendrá carácter temporal, a tiempo completo o parcial según las necesidades educativas, se someterán al régimen de derecho administrativo y se realizará conforme a los principios de mérito, capacidad y publicidad.
II. Para el curso 2010/2011 se considera necesario contar con una persona (...). Por esta razón, por resolución del director general de Personal Docente de 12/07/10, se convocó una plaza para contratar, en régimen de derecho administrativo, un profesor especialista para impartir enseñanzas en el centro o centros indicados en el encabezamiento.
III. En la convocatoria se adjudicó la referenciada plaza de profesor especialista al señor Daniel. En atención a sus méritos y capacidad demostrada, por su experiencia y dedicación dentro del ámbito laboral de Teoría teatral (...)".
6º.- Nombramiento por la Consejería de Educación y Cultura como funcionario interino en régimen administrativo como profesor especialista. Contrato con las mismas condiciones administrativas y funcionarial interino temporal que el anterior. Con el mismo clausurado y retribución. Su duración lo fue del 01/09/2011 al 31/07/2012.
7º.- A continuación, la Consejería de Educación, Cultura y Universidad, separándose de la modalidad de contratación anterior, procedió en años sucesivos a realizar nombramiento como funcionario interino por formar parte el actor de una bolsa específica para ello, dejando de lado la figura de profesor especialista, aunque manteniendo la relación con la Consejería e igualmente de carácter administrativo.
Dichas relaciones como funcionario interino tuvieron las siguientes duraciones:
- Del 17/09/2013 al 31/08/2014.
- Del 01/09/2014 al 31/08/2015.
- Del 01/09/2015 al 31/08/2016.
- Del 01/09/2016 al 31/08/2017.
- Del 01/09/2017 al 31/08/2018.
- Del 01/09/2018 al 31/08/2019.
8º.- Con fecha 2 de septiembre de 2019 el actor suscribió contrato laboral con FESMAE-IB, ente del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, y ello para ocupar la plaza PA(08) Área de Teoría Teatral mediante un contrato de trabajo de PROFESOR INTERINO, de carácter temporal, de interinidad de un puesto vacante, y hasta la cobertura definitiva de las plazas mediante los mecanismos y en los términos legales previstos. La convocatoria de dicha plaza, se publicó en el BOIB nº 73/2019, de 1 de junio, mediante Resolución del presidente del Patronato de la Fundació per als Estudis Superiors de Música i Arts Escèniques de les Illes Balears (FESMAE-IB) de 23 de mayo de 2019 por la que se autorizan la convocatoria y las bases para la selección de profesores interinos para diferentes áreas como personal laboral docente de la Escola Superior d'Art Dramàtic de les Illes Balears de 2019, en cuya Base Tercera disponía que: " 3. Características del contrato La contratación será de carácter temporal, de interinidad en una plaza vacante, con dedicación a tiempo parcial o a tiempo completo, hasta la cobertura definitiva de las plazas mediante los mecanismos y los términos legales previstos".
Tercero.- El día 17 de diciembre de 2020 la jefa de estudios de la ESADIB pone en conocimiento del inspector de educación , que un profesor le había manifestado que el docente del centro, Daniel, estaba acosando a una alumna Lorena y que había sabido que situaciones similares se habían producido en cursos anteriores.
Cuarto.- Con fecha 22 de diciembre de 2020 la alumna Lorena en una reunión mantenida con la jefa de estudios, se queja del comportamiento del profesor Daniel. Con fecha 24 de febrero de 2021 las alumnas Lorena, Milagros, y Noelia (en representación de la asociación de los alumnos de la ESADIB) en una reunión mantenida con la jefa de estudios, se quejan del comportamiento del profesor Daniel. El 5 de marzo de 2021 los miembros de la Asociación de Alumnos de la Escuela Superior de Arte Dramático presentan una queja formal ante la Fundación por la conducta inadecuada e inapropiada del profesor para con el alumnado de género femenino. En dicho escrito hay veinticinco testimonios, de los cuales dieciséis son respecto a conductas del del profesor Daniel; se suscribe con cincuenta y seis firmas. (Doc. nº 1, 2 y 3 de la prueba de la demandada, que se tiene por reproducido)
Quinto.- El día 8 de marzo de 2021, el profesor Daniel presenta un escrito, dirigido al Consejero de Educación y Formación Profesional, Presidente de la Fundación, de conformidad con los Estatutos de la misma, y a uno de sus vocales, el Director General de Formación Profesional y Enseñanzas Artísticas Superiores, poniendo su cargo de Secretario Académico del Centro ESADIB a disposición, en sus propios términos dichos en el escrito: "a causa de la situación actual del centro".
Sexto.- La Inspección Educativa de la Consejería, con fecha de 9 de marzo de 2021 emite informe, suscrito por el Inspector de Educación D. Ramón y con el visto bueno del Jefe de Departamento de la Inspección Educativa, D. Rodrigo, en el cual se hace un relato de los hechos constatados, desarrolla los fundamentos de derecho de aplicación y propone:
"Por todo ello, expuestos los hechos y antecedentes donde se aprecian indicios de responsabilidad disciplinaria, de acuerdo con los fundamentos jurídicos que se han tomado en consideración y en el ejercicio de las funciones y atribuciones que la normativa en materia de educación otorgan a la Inspección Educativa, propongo:
Que, previa valoración por el órgano competente, éste resuelva sancionar al Sr. Daniel de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ( art. 58 del Estatuto de los Trabajadores ), así como también en relación con el incumplimiento de los principios que dan contenido a la relación laboral y que son de aplicación, previstos en los artículos 52, 53 y 54 del TREBEP. Finalmente, propongo que, ante el escrito de los alumnos citado en los antecedentes, se informe a la Fiscalía".
Septimo.- El Instituto Balear de la Mujer fecha 26 de marzo de 2021 emite informe, en el cual tras realizar un análisis exhaustivo de los hechos denunciados, define el acoso sexual del profesorado hacia los estudiantes. Considera que elmismo produce consecuencias psicológicas y emocionales que limitan elaprovechamiento académico y obstruyen la participación del alumnado en losprogramas educativos, lo que constituye una manera de discriminación hacia laspersonas que experimentan el acoso. En el ámbito educativo o académico, el acosopone de relieve que es una conducta que impide la igualdad y el desarrollo de la personavíctima, que le causa malestar y constituye abuso de poder, atentando contra la dignidadde la persona. (Doc. nº 6de la prueba de la demandada, que se tiene por reproducido)
Octavo.- El Patronato de la Fundación en la sesión de 30 de marzo de 2021 acuerda el despido del Sr Daniel.
Noveno.-Con fecha de efectos de 31 de marzo de 2021 Fundación para los Estudios Superiores de Música y Artes Escénicas de las Islas Baleares (FESMAE-IB) notificó al actor su despido disciplinario mediante comunicación del siguiente tenor literal:
Muy Sr. nuestro:
Por la presente, le comunicamos que el órgano de dirección competente de la Fundación para los Estudios Superiores de Música y Artes Escénicas de las Illes Balears (FESMAEIB), ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante despido disciplinario con fecha de efectos de día 31 de marzo de 2021, en virtud de lo establecido en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .
Las razones que motivan el despido se fundamentan en la grave transgresión de la buena fe contractual, que se concreta en un grave incumplimiento de sus funciones como empleado de un ente instrumental del sector público adscrito a la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. En concreto de los principios de conducta hacia la relación con su alumnado de género femenino.
Usted forma parte de la plantilla de la Fundación como Profesor del área de Teoría teatral de la Escuela Superior de Arte Dramático de las Islas Baleares (ESADIB), que es el centro superior de docencia e investigación de artes escénicas gestionado por la Fundación; y en el momento de los hechos, además era miembro del equipo directivo del centro, en su condición de Secretario.
El pasado día 5 de marzo de 2021 la Gerencia de la Fundación ha tenido conocimiento de unos graves hechos cometidos por su persona en su calidad de profesor como consecuencia de las diferentes denuncias realizadas por alumnos del centro en las últimas semanas a la Inspección Educativa, que se concretan en los siguientes antecedentes:
El día 17 de diciembre de 2020 la jefa de estudios de I'ESADIB comunicó a la Inspección Educativa que un profesor Ie había manifestado que un docente del centro (usted) estaba acosando a una alumna ( Lorena), y que había tenido conocimiento de que situaciones similares se habían producido en cursos anteriores. Dada la relevancia y gravedad de los hechos, la jefa de estudios, antes de remitir la información a la Gerencia y Patronato de la Fundación, dio traslado de la información a la Inspección para que elaborara el correspondiente informe tras la pertinente investigación.
Ante esta información, desde Inspección Educativa, y mediante el Inspector Ramón, este solicitó a la jefa de estudios que se entrevistara con la alumna, lo que pasó el día 22 de diciembre de 2020 y que levantase acta. En esta acta se recogió la versión de los hechos de la alumna (que se adjunta a esta carta como anexo 1), donde se manifiesta que tras una tutoría que tuvo sola con el profesor "no sabía que había pasado" y que se sintió desconcertada; que tras la tutoría el profesor obtuvo su teléfono particular y comenzó a recibir mensajes de WhatsApp del profesor en los que le proponía reunirse con él o tomar un café, que durante la pandemia del curso 2019-2020 el profesor -usted- le enviaba continuamente solicitudes de amistad en Instagram hasta que la alumna tuvo que bloquearlo.
Consecuencia de esta entrevista, desde la inspección Educativa se solicitó a la jefa de estudios que celebrase una entrevista con el profesor, en presencia del director, con el objetivo de recoger su versión de los hechos y requerirle que dejara de enviar mensajes a la alumna de forma inmediata. También acordó la Inspección hacer un seguimiento del caso, y que si el profesor volvía a contactar con la alumna informaran inmediatamente.
El día 25 de febrero de 2021, la jefa de estudios informa a la Inspección Educativa de una nueva reunión que mantuvo el día 24 de febrero de 2021 con tres alumnas: Lorena, Noelia y Milagros (anexo 2). En esa reunión Milagros manifestó la incomodidad que sintió cuando, en una tutoría individual en el mes de enero -de 2021-, el profesor Ie miraba constantemente los pechos. Las tres alumnas afirman que son habituales comentarios del profesor hacia ciertas alumnas como "qué falda más corta" u "hoy vienes muy guapa".
Por último, con fecha del 5 de marzo de 2021 la Asociación de Alumnos de la Escuela Superior de Arte Dramático presentó escrito de queja y denuncia, que tuvo entrada en registro del Departamento de Inspección Educativa el siguiente 8 de marzo de 2021 (se adjunta como anexo 3).
Del análisis del escrito firmado por cincuenta y seis alumnos de la Escuela adjunto a la denuncia de la Asociación de Alumnos de la Escuela donde se aportan testimonios de diferentes situaciones vividas por alumnos del centro y de los anteriores hechos relatados, la inspección educativa ha concluido mediante informe de 9 de marzo de 2021 que las conductas de usted como profesor hacia las alumnas no son apropiadas y son constitutivas de responsabilidad disciplinaria.
Estas conductas denunciadas son resumidas por la Inspección educativa en los siguientes hechos constatados y comprobados:
Durante el confinamiento, y fuera del ámbito académico, usted le enviaba continuamente a la alumna Lorena solicitudes de amistad en Instagram hasta que la alumna lo bloqueó.
Usted persistió en el intento de contactar con la alumna por vías extraoficiales y pidió su teléfono móvil particular a una exalumna del centro. A través de este teléfono, usted le envió varios mensajes de Whatsapp, según consta en el acta de la entrevista (anexo 1), "siempre desde un discurso académico", en los que le propone reunirse con él o tomar un café para seguir hablando "de esto y lo otro", aprovechando, por ejemplo, las vacaciones de Navidad. Como ya se ha indicado, los mensajes tienen un discurso siempre académico, pero hay dos momentos en los que el profesor, habla de "la extraordinaria fotogenia de la alumna o de su excelente expediente académico".
Además, según manifiestan las alumnas Lorena, Milagros y Noelia, y consta en el acta de la reunión de 24 de febrero de 2021, el profesor hace comentarios improcedentes del tipo "qué falda más corta" u "hoy vienes muy guapa". En definitiva, concluye la Inspección que dos alumnas ( Lorena y Milagros) han mostrado una gran incomodidad por presuntas conductas y comentarios de usted y así lo han manifestado ante la jefa de estudios.
Por último, la propia Inspección hace referencia al escrito presentado el 8 de marzo de 2021 en el registro de entrada del Departamento de Inspección Educativa firmado por cincuenta y seis alumnos con el testimonio de veinticinco, relativo a conductas inapropiadas de usted y del profesor y director académico, Sr. Carmelo.
Estas conductas, manifestadas por los alumnos constan en el anexo 1 del escrito de denuncia presentado por la Asociación de Alumnos de la Escuela y, de este, que se adjunta a la presente carta como anexo 3 y del que usted ya tiene conocimiento, se pueden extraer algunas de las manifestaciones de los alumnos con ánimo ejemplificativo, aunque no exhaustivo, dado que el mismo se adjunta:
Domingo, actual alumno de I'ESADIB. expongo:
Durante las clases de escenificación de primero de carrera impartidas por Carmelo realizó aproximaciones corporales sobre todo de la parte superior del cuerpo de una compañera. Aparte cada tanto en tanto hablaba del cuerpo de ésta para describir algo. Todo ello con una atmósfera incómoda, también descrito así por mi compañera de treinta años. Además, conociendo el caso de mi compañera Marisol con Daniel, he presenciado algunos comentarios y situaciones hacia ella, que eran totalmente inadecuados.
Inocencio, actual alumna de I'ESADIB. expongo:
Yo, Inocencio conozco los casos de Lorena y Marisol, desde el primer momento, en los que Daniel hizo comentarios inadecuados y fuera de lugar en una tutoría con las dos alumnas y seguidamente les envió mensajes privados.
Virtudes, actual alumna de la ESADIB, expongo:
Yo, Virtudes he estado al corriente de lo que ha pasado con mi compañera Marisol por parte de Daniel desde los inicios. Además de presenciar escenas incómodas en clase de Carmelo el año 2019.
Marisol, actual alumna de I'ESADIB, expongo:
Yo, Marisol, de veinte años y actual alumna de la ESADIB, escribo este testimonio con motivo de la explicación de los hechos sucedidos el pasado curso 2019-2020.
Por un lado, a causa de la investigación abierta del profesor Daniel, me dispongo a contar mi experiencia personal.
Todo comenzó con un comentario elogiando mi vestimenta de aquel día, el cual no le di mucha importancia hasta el momento de nuestra segunda tutoría, que tuvo lugar durante el confinamiento (una tutoría que me pidió previamente a la pandemia y que cuando lo hizo, me dio la sensación de que despertaba cierto interés por mi seguimiento académico, cosa que no tuvo hacia otros alumnos que también lo tienen de tutor). En esta, me hizo comentarios inadecuados del tipo "tienes una mirada muy sensual
", alabando de manera reiterada mi físico hasta un punto de incomodarme. Me pidió si nunca me había planteado hacer un book de fotos, como animándome a hacerlo, ya que podía sacar mucho provecho a esa mirada o carácter sensual. La conversación se volvió bastante repetitiva en cuanto a comentarios de ese estilo, así que le hiceentender que ya podíamos dejar la tutoria, y sinningún problema ni intento de insistencia, Daniel lo aceptó y nos despedimos por videoconferencia. Después de esta experiencia empecé a hilar historias y rumores que se comentaban entre alumnos de la ESADIB, como por ejemplo que se notaba que este profesor tenía preferencias por X alumnos de cada curso. A partir de ese momento, de la tutoría y de relacionar ciertos comentarios me sentí más desconectada de la asignatura y de él como docente.
Día 19 de junio de 2020 recibí un mensaje suyo por Teams en el que me pedía una última tutoría para charlar de cómo había ido todo durante el final de curso. Yo acepté y quedamos lunes a las 11:30para hacer la tutoría online, pero resultó que aquel horario iba muy justo, porque yo tenía que ir a la escuela a buscar las cosas que habían quedado en la taquilla. De esta manera propuse hacer la tutoría un poco más tarde o incluso dejarla para el martes, a lo que él me respondió que sobre esa hora estaría en la escuela y que podríamos quedar en el centro para ir a tomar algo y hablar por allí al lado, pero que también le iba bien hacerla el martes. Esta proposición me pareció extraña así que sencillamente respondí que mejor el martes. (...)
Celsa actual alumna de I'ESADIB, expongo:
Yo, Celsa he estado al corriente de lo que ha pasado con mi compañera Marisol por parte de Daniel desde los inicios. Además de presenciar escenas incómodas en clase de Carmelo en 2019.
Felicisima. actual alumna de I'ESADIB. expongo:
(...)
Respecto al profesor Daniel, a lo largo de los cursos y las asignaturas impartidas (curso 2018/19, 2019/2020, 2020/21).
Utiliza de manera frecuente ejemplos sexuales para explicar cosas concretas de las asignaturas.
He presenciado cómo ha hecho comentarios fuera de tono y con actitud sexualizada respecto a una alumna en clase.
He presenciado actitud y comentarios sexuales respecto a tres compañeras que exponían de manera performativa un ejercicio. Comentarios respecto a su físico, a sus vestidos y a la actividad que proponían. Ha contado anécdotas de compañeros suyos de profesión donde alababa y hacía broma sobre el hecho habitual de tener sexo con actrices jóvenes o ser muy activo sexualmente con chicas jóvenes.
He visto mensajes queha enviado a una alumna, proponiendo tutorías y quedadas fuera del horario y el contexto lectivo, donde esta chica se ha sentido incomodada y presionada por su insistencia y su actitud.
Genoveva. actual alumna de I'Esadib. expongo:
(...)
Respecto al profesor Daniel:
He sido testigo del intento de contactar con una compañera por las redes sociales por whatsapp.
He sido testigo de la inmensa incomodidad de esta compañera en las clases y del sufrimiento que ha vivido para no encontrarse sola con este profesor. De hecho, ella nos pidió que siempre la acompañásemos a sus clases.
He sido testigo de los múltiples comentarios sobre los cuerpos de las mujeres de manera sexual.
Durante una presentación de su asignatura yo y unas compañeras hicimos un trabajo sobre la prostitución y espectacularización del cuerpo de la mujer. Hicimos un trabajo performativo con un baile. Al terminar el profesor hizo varios comentarios sobre nuestros cuerpos intimidándonos con su mirada. Hace constantemente comentarios sexuales.
Vicenta, actual alumno de I'ESADIB, expongo:
(...)
Respecto al profesor Daniel:
He sido testigo de muchos comentarios respecto a los cuerpos de mis compañeras y comentarios sobre su forma de vestir.
Normalmente en clase siempre vamos con ropa de deporte porque hay muchas asignaturas físicas. Bien pues, un día en que una compañera y yo hacíamos unapresentación sobre el cine erótico, decidimos hacerla un poco performativa, por lo que nos pintamos los labios de rojo y nos vestimos con vestidos muy cortos y zapatos de tacón. Frente a eso recibimos el comentario de que: Debajo la ropa de deporte se disimulaba muy bien el cuerpo tan bonito que teníamos y que nos teníamos que vestir así más a menudo.
Lorena, actual alumna deI ESADIB,expongo:
Los siguientes hechos sobre Daniel:
Presenté en diciembre del 2020 una queja formal donde relataba el año y medio de mensajes privados, comentarios de carácter sexual y encuentros que he sufrido por parte de esta persona: todo comenzó en una tutoría donde tenía que presentar la temática por un trabajo. Él desembocó la conversación en un discurso sexual sobre mi persona justificando las conductas que debería tener una actriz. Consiguió mi número de teléfono por vías no oficiales y estuvo hasta noviembre pasado escribiéndome para intentar conseguir que quedase con él a solas. Además, me lo he tenido que encontrar por la calle "casualmente" en tres ocasiones teniendo que aguantar su discurso sexual y sus miradas lascivas. A pesar de haber presentado una queja formal y con una investigación abierta, repitió su conducta poco después con una alumna de primer curso.
(...)
Calixto, actual alumno de la ESADIB. Expongo:
(...)
En cuanto a Daniel puedo decir que sus métodos pedagógicos son brillantes, si bien en cuanto a las evaluaciones es discutible sus criterios de evaluación, respecto al contenido y a la forma de enseñanzapuedo decir que los tres años que llevo en este centro han sido plenamente satisfactorios. Sin embargo, hay que decir que mi situación de hombre ha favorecido a no sentirme nunca incomodado por este profesor, del que he recibido quejas de compañeras mías que sí han expresado esa sensación. Sí que es cierto que he podido presenciar cómo hacía comentarios sexualizados de una presentación performativa de un ejercicio, haciendo comentarios sobre sus cuerpos y sus vestidos. De igual forma he presenciado cómo ejemplificaba cosas concretas de la asignatura con ejemplos sexuales. También he presenciado cómo alababa a alumnas desde una actitud claramente con intenciones sexuales (mirada lasciva, comentarios indirectos...). Cuando menos estas actitudes se han podido presenciar dentro de las aulas, nuncahan estado con la medida y frecuencia del profesor Carmelo. Finalmente, y respecto a la investigación de Daniel, puedo decir que hasta dos compañeras me han expresado la incomodidad sufrida en las tutorías de este profesor, donde les hablaba de su "presencia escénica" a partir de su "sensualidad", y he visto también cómo ha conseguido el número de una compañera del curso sin pedírselo, es decir, por otros medios, para proponerle una tutoría fuera del centro en un bar.
Carla, actual alumna de la ESADIB, expongo:
(...)
Respecto al profesor Daniel:
He sido testigo de cómo enviaba mensajes al número privado de una compañera. Ella me explicó su incomodidad ante este profesor y me mostró el mensaje que él le había enviado a su teléfono personal, pidiéndole una tutoría en horario no lectivo fuera del centro. También me explicó que tuvo una tutoría con él en el centro sobre un trabajo de su asignatura y que se sintió muy incomodada por sus comentarios. Esta misma compañera nos ha pedido que si cualquier día la vemos a solas con este profesor vayamos a acompañarla. En sus clases online de este curso 2020-2021, nos hemos puesto de acuerdo para entrar en la reunión online todas a la vez, para que ninguna compañera tenga que estar sola con él. En las clases también pone muchos ejemplos sexualizados. Cuando tenía 19 años, en una de sus clases hizo un pequeño ejercicio de imaginación que me cogió de ejemplo para explicarlo y me hizo sentir bastante incómoda, tanto por el ejercicio como por sus miradas.
Crescencia, actual alumna de la ESADIB, expongo:
(...)
En cuanto a Daniel:
Durante el segundo curso (20 años) en la asignatura Teoría de los espectáculos y la comunicación teníamos que hacer una presentación performativa sobre el trabajo de sociología. Un grupo de compañeras trabajó "la cosificación de la mujer dentro del espectáculo", y representó un espectáculo de showgirls. Al terminar el profesor Daniel le dijo a una de las chicas: "¿Qué harás esta noche (nombre), te he de invitar a cenar?" Soy íntima amiga de la chica de nuestro curso a quien le ha estado enviando mensajes privados y hablándole constantemente, y he estado a su lado durante todo el proceso. De hecho, la primera tutoría donde ella sufrió una gran incomodidad, yo tenía que ir, pero no pude por incompatibilidad de horarios, ya que íbamos a cursos diferentes. La tutoría era para darle la temática del trabajo de sociología. Lorena me contó toda la situación vivida durante la tutoría y la encontré enshock porqueno sabía cómo afrontar lo que había pasado. La semana siguiente cuando volvimos a tener clase con el profesor, entré con ella para que no se sintiera sola. Su estado era muy alterado, tuve que cogerle la pierna porque no dejaba de temblar. A partir de ese día siempre pedía compañía para no encontrarse sola ante el profesor. Unos meses más tarde me contó que el profesor había conseguido su número y que le había pedido para quedar. Posteriormente fui testigo de todos los mensajes que le iba enviando y de cómo la acosaba por redes sociales. Vi las constantes peticiones de amistad a su Instagram. También conozco las experiencias vividas cuando se lo ha encontrado por la calle y cómo ha tenido que aguantar la situación tan incómoda. Sé a través de ella que intentó pedir ayuda a ciertos profesores y nadie hizo nada. Durante el verano ella y yo cursamos un intensivo de danza con un exalumno de la casa, Carmelo. Justo él estaba haciendo un trabajo de investigación y estaba siendo tutorizado por Daniel, nos compartió esta información de manera social y se habló de lo que estaba sufriendo mi compañera. Carmelo nos dijo que él sabía de otros casos. En setiembre fuimos a ver su espectáculo de danza "78 domingos" en Manacor y mi compañera iba con miedo de encontrarse con Daniel.
Lourdes. actual alumna de la ESADIB, expongo:
(...)
En cuanto a Daniel:
He presenciado la incomodidad y miedo de la alumna a quien le enviaba mensajes privados y a quien buscaba para tener "tutorías" fuera del centro. Nos pedía que por favor no la dejáramos sola con él, ya que había pasado los límites, pidiendo tutorías donde la incomodaba con comentarios sexuales e incluso consiguió su teléfono móvil sin que ella se lo diera.
Comentarios de carácter sexual fuera de lugar en las clases.
Muchas veces me ha hecho sentir mal en clase, ya que siempre me ha puesto en duda, y después cuando un compañero, hombre, decía exactamente lo mismo que yo,ledaba la razón a él.
Cuando en alguna exposición o debate en clase salía el tema de cuestión de género o feminismo, intentaba dejarme en evidencia ante la clase desacreditando mis palabras y pidiéndome constantemente que "cuáles eran mis fuentes para decir eso" con un tono bastante hostil.
Llegó a decirme retrógrada (y otras cosas que honestamente hoy en día no recuerdo) en 2º por estar en contra de la pornografía y que a las actrices nos obliguen a hacer escenas de sexo explícito no justificadas y sin nuestro consentimiento.
Micaela, actual alumna de la ESADIB, expongo:
Ante todo, tengo que decir que siempre me he tomado las cosas un poco a broma hasta que fui consciente de lo que pasaba realmente.
En primero siempre el profesor Daniel me hacía comentarios sobre cómome vestía (yo siempre llevaba faldas o vestidos). Me decía "que bien te queda este vestido, me gusta mucho tu falda, que corto ese vestido"
(...)
En segundo tuve a Carmelo en la creación del personaje. Todo el rato me decía que mi cuerpo era muy sexy, que tenía que sacar el potencial. Soy una chica alta y con muchas curvas, grande, y me decía que tenía que explotar eso, que era un mujerón.
Un día yendo en patines a clase me pararon estos dos profesores en cuestión. Se pusieron a hablar de que yo parecía sacada de un cómic (no recuerdo el nombre) y más así con los patines, volviendo a hacer referencia a que soy un mujerón, comparándome con las mujeres amazona. Estuvieron hablando entre risas sobre mi cuerpo y los cómics. Yo no entendía nada, pero les reí las gracias. Pero después busqué el cómic.... En el cómic básicamente salían mujeres, grandes, voluptuosas, totalmente sexualizadas, eran imágenes eróticas, casi pornográficas. Me sentí bastante mal al pensar que ellos me pudieran mirar de esa forma.
Poco a poco me fui dando cuenta de lo que me decían mis compañeras y dejé de tomar a risa estas situaciones.
Banalicé cosas que ahora con veintiséis años me doy cuenta de que no tendría que haber banalizado. (...)
Graciela. actual alumna de Ia ESADIB expongo:
En el segundo semestre del primer curso de Ia ESADIB, en la asignatura de escenificación impartida por el profesor Carmelo recibí comentarios sobre mi cuerpo que me hacían sentir incómoda.
Siempre llevaba ropa ancha, por lo que un día me pidió que me quitara el jersey si llevaba algo más abajo, como llevaba una camiseta deportiva me quité el jersey. Al quedarme con la camiseta (mucho más estrecha de lo que llevaba normalmente), Carmelo me miró de arriba a abajo y me dijo, con mucha sorpresa, que tenía buen cuerpo, que tenía cuerpo de deportista y me pidió si lo era. Después de mi "no" como respuesta se quedó unos segundos mirando mi cuerpo y analizando, haciéndome sentir muy incómoda.
Comentarios sobre mi cuerpo y miradas de análisis que me han hecho sentir incómoda se han podido repetir más veces durante micarrera, sobre todo en verano al ir a la escuela por alguna gestión de papeles. Tanto Carmelo como Daniel me han dedicado comentarios respecto a mi vestuario que me hacían sentir incómoda, diciendo siempre con miradas de sorpresa y atracción, al ver mi cuerpo más definido (ya que en invierno llevo ropa muy ancha), que llevaba un vestido muy guapo, que me quedaba muy bien e iba muy guapa.
Paula, actual alumna de la ESADIB, expongo:
En el primer curso de la ESADIB se me asignó como tutor de PAT el profesor Daniel. Fue en estas tutorías cuando empezó a hacerme preguntas inapropiadas muy personales y sobre mi vida privada, haciéndome sentir muy incómoda con el pretexto de ser el profesor y una figura dentro del mundo teatral, me pedía si tenía fotografías eróticas, si había hecho ballet alguna vez desnuda y si tenía registro. Si ese era el caso, me ofreció su email para enviárselo. Por otra parte, me decía que veía en míun perfil muy sensual y fotográfico que tenía que potenciar. Estas conversaciones se fueron repitiendo a lo largo de mi carrera, no sólo en las tutorías, sino también después de las clases y por los pasillos.
A medida que pasaban los años me comenzó a seguir la pista por redes sociales, no solo a mí, sino también a mis parejas sentimentales. Aunque personalmente, a nivel psicológico no me afectó sí que es una situación bastante incómoda y que procuraba evitar.
A continuación de esta denuncia, usted remitió el día 8 de marzo de 2021 a la inspección educativa, así como al Gerente de la Fundación una carta dirigida al Consejero de Educación y al Patronato poniendo su cargo de Secretario Académico de la Escuela, como miembro del equipo directivo del centro, a su disposición.
Después, y mientras la Inspección Educativa estaba realizando funciones de investigación, usted remitió al Gerente de la Fundación vía correo electrónico, el día 22 de marzo de 2021, una carta dirigida al propio Gerente, así como al Consejero de Educación, al Director General de Formación Profesional y Enseñanzas Artísticas Superiores y a la Inspección Educativa que, "oponiéndose de manera contundente al ajetreo que se ha creado", manifiesta que nunca ha tenido que hacer frente a ningún tipo de queja ni de reclamación y que respecto al escrito de quejas presentado el día 5 de marzo de 2021 por la Asociación de Alumnos de la ESADIB se afirma que las manifestaciones del mismo resultan incompatibles con las muy buenas observaciones relativas a su labor docente.
No obstante, hay que decir que los hechos relatados y denunciados por alumnos concretos y por la Asociación de Alumnos de la Escuela, con el respaldo de la firma de cincuenta y seis alumnos, que conforman del total de sesenta y ocho alumnos de la Escuela, un porcentaje del ochenta y dos con cuatro por ciento, son de una gravedad extrema en el marco del centro académico sustentado con fondos públicos.
Cabe destacar que la denuncia dirigida hacia su persona y la del otro profesor, el Sr. Carmelo -además Director Académico del centro-, permiten concluir al órgano de dirección de esta Fundación que ustedes se han aprovechado de su condición de profesores y miembros del equipo directivo del centro público para acosar sexualmente a sus alumnas mujeres -sus compañeros hombres corroboran el relato que éstas han denunciado- de forma continuada en el tiempo.
En ambos casos, usted y el Sr. Carmelo han hecho comentarios inadecuados dirigidos a sus alumnas sobre su aspecto físico, sexualizando las clases de interpretación hasta el punto de que las alumnas han tenido que buscar estrategias para no sentirse incómodas, las tutorías son intimidatorias, usted, además, ha tratado de contactar con una alumna fuera del ámbito académico mediante redes sociales, se han hecho comentarios sexuales del todo inadecuados, etc.
Así pues, se reitera que nos encontramos con un escrito que incorpora testimonios de alumnos de la ESADIB, de ambos sexos, quienes denuncian que usted como profesor ha abusado de su condición para sexualizar muchas de sus clases y generar un ambiente de grave incomodidad tanto en las clases como en algunas tutorías.
Para terminar la investigación realizada por la Fundación por la que usted trabaja, los antecedentes han sido trasladados al Instituto Balear de la Mujer, como organismo público con personalidad jurídica propia y especializado en esta materia, que en el marco de la Ley 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres, ha emitido informe con fecha del pasado día 26 de marzo de 2021, con la finalidad de aportar la perspectiva de género a la respuesta que debe hacer la administración educativa a las denuncias de acoso formuladas por el colectivo del alumnado del centro. El informe hace un resumen de los hechos relevantes calificando los mismos como conductas habituales de acoso, tanto por parte del Director Académico como por usted, que en su caso, se agrava porque el acoso iba más allá del centro educativo mediante whatsapps, llamadas telefónicas, consiguiendo el teléfono por intermediación de otra persona, e intentos de contactos vía instagram.
Para completar la relación de hechos relevantes que contiene este informe del IBDona, en este se define el acoso en el ámbito educativo cometido por profesorado al alumnado. Así, se afirma que "el acoso sexual de profesorado hacia estudiantes de nivel educativo secundario, formación profesional y universitario produce consecuencias psicológicas y emocionales que limitan el aprovechamiento académico y obstruyen la participación del alumnado en los programas educativos, lo que constituye un modo de discriminación hacia las personas que experimentan acoso. La continuidad de estas conductas provoca en las víctimas efectos negativos como un empobrecimiento en la autovaloración, ansiedad, depresión, síndrome de estrés postraumático, irritabilidad crónica y trastorno de la conducta alimentaria entre otros". Y continúa que "la definición de acoso sexual en contextos educativos pone de relieve que es una conducta que impide la igualdad y el desarrollo de la persona víctima de acoso, que le causa malestar y constituye un abuso de poder (...) El poder diferenciador entre el personal directivo, administradores/as escolares o profesorado y los y las alumnas crea una dinámica donde en ningún caso puede considerarse el "consentimiento mutuo"".
De acuerdo con las normas y recomendaciones internacionales, como también con lo dispuesto en la ley de igualdad entre hombres y mujeres, debemos concluir que intentar seducir a una alumna, elogiar su cuerpo o invadir su espacio físico puede considerarse violencia, intimidación, acoso o abuso de poder, dado que una alumna joven (aunque mayor de edad) difícilmente se atreverá a detenerlo, porque el profesor está en una posición de autoridad y porque su rechazo podría influir en sus calificaciones e incluso en su futuro profesional (caso, por ejemplo, en que el profesor tenga influencia en el medio en que debe moverse la alumna al terminar los estudios). Además, cuando se es joven es difícil llegar a comprender a partir de qué momento el profesor rebasa los límites o se aprovecha de la situación, haciendo sentir mal a la alumna, hacerle sentir miedo o incluso hacerle sentir culpa por lo que está sucediendo.
El acoso de un profesor puede producir daños psicológicos a la alumna acosada e incluso minar su confianza en sí misma y en el mundo que la rodea. Además, se puede considerar que actuaciones como las expuestas en la denuncia formulada por el alumnado de la ESADIB suponen un abuso de poder y una traición de la importantísima responsabilidad educativa que la comunidad ha depositado en los profesores, dado que aprovechar su condición de profesor y de miembro del equipo directivo para satisfacer su ego o su supuesta superioridad por razón de su sexo, es del todo inaceptable para la mayor parte de la comunidad educativa y de la ciudadanía, y no se puede tolerar ni minimizar.
Se reitera que el hecho de que cincuenta y seis alumnos de la ESADIB se hayan atrevido a denunciar unos hechos que vienen sucediendo de forma continuada por su persona en la Escuela y que violenta no sólo a las alumnas sino también a los alumnos que lo han observado, pide una respuesta contundente de tolerancia cero y de carácter disciplinario de acuerdo con su gravedad no sólo respecto a los alumnos, sino como centro académico gestionado con fondos públicos.
Además, la relación entre profesor y alumnos en el ámbito de la Escuela Superior de Arte Dramático es muy estrecha. La posición y preeminencia que ejerce el profesor es muy fuerte. La posición de ascendencia y jerarquía de profesor hacia el alumnado es evidente, tanto moral, como docente e, incluso, en algunos casos, profesional de cara a la carrera laboral posterior hacia el exterior y de expectativa futura que se inicia tras la etapa de estudios en la Escuela.
Con todo ello, en definitiva, usted ha incurrido en incumplimiento grave y culpable en la relación de servicios que tiene con esta Fundación, aprovechándose de su condición de personal laboral de la Fundación y profesor y miembro de la Dirección del centro para prevalerse de su condición y hacer un trato que las normas nacionales e internacionales califican como acoso sexual o acoso por razón del sexo, dadas las conductas continuadas hacia las mujeres alumnas del centro de situaciones definidas por ellas como incómodas, pero que son del todo ofensivas, degradantes y/o humillantes, con clara transgresión de la buena fe contractual, lo que afectará directamente a la imagen del ente público y la confianza que los ciudadanos depositan en el centro donde los alumnos pasan muchas horas recibiendo docencia artística.
Cabe recordar en este sentido que la disposición adicional primera del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) establece que "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán aplicables en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". Es decir, que son de aplicación a la Fundación para los Estudios Superiores de Música y Artes Escénicas de las Illes Balears los deberes de los empleados públicos y el código de conducta, los principios éticos y los principios de conducta, que conforman deberes del trabajador en la relación laboral.
En concreto, el art. 52 («Deberes de los empleados públicos. Código de conducta») establece que: "Los empleados públicos deberán ejercer con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, deberán actuar conforme a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público , transparencia, ejemplaridad , austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez ,promoción del entorno culturalymedio ambiental,y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres , que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes". Y añade que: "Los principios y reglas establecidos en este capítulo informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos".
De los artículos 53 (principios éticos) y 54 (principios de conducta) del TREBEP, interesa destacar que la actuación de los trabajadores debe perseguir la satisfacción de los intereses generales y debe fundamentarse en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio (art. 53.2 TREBEP); deben ajustar su actuación a los principios de lealtad y buena fe (art. 53.3 TREBEP) y su conducta debe basarse en el respeto a los derechos fundamentales, evitando toda actuación que pueda producir discriminación por cualquier condición o circunstancia personal o social -se incluye por razón de sexo- (art. 53.4 TREBEP); deben abstenerse de llevar a cabo toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflicto de intereses con las obligaciones del puesto de trabajo (art. 53.5 TREBEP); no aceptarán ningún trato de favor o situación que implique privilegio o ventaja injustificada (art. 53.7 TREBEP); ejercerán sus atribuciones de acuerdo con el principio de dedicación al servicio público, absteniéndose no únicamente de conductas contrarias a este sino también de cualesquiera otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos (art. 53.11 TREBEP) y su trato -en este caso con las y los alumnos- debe ser atento y respetuoso (art. 54.1 TREBEP).
El incumplimiento de estos principios básicos y elementales hace que el incumplimiento grave y culpable dentro del ámbito de la relación laboral con la Fundación sea objeto de la mayor de las sanciones previstas, esto es, el despido disciplinario en aplicación delartículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores con efectos del día 31 de marzo de2021.
En este sentido, hay que añadir que aunque esta Fundación no tiene convenio colectivo que establezca un régimen disciplinario, es obvio que como entes del sector público autonómico, a falta de normativa específica en la materia, y sin perjuicio de aplicar el régimen laboral a su personal laboral, lo cierto es que el incumplimiento de los principios previstos en el TREBEP ya referenciados que sí le son de obligado cumplimiento, hacen que el régimen disciplinario contenido en este texto legal deba servir, si no de aplicación directa, sí como referencia para completar el contenido de las causas de despido del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. De esta forma, es clara la consideración de falta muy grave el incumplimiento de los principios de conducta de todo empleado público con actitudes continuadas en el tiempo de carácter degradantes y humillantes.
Con este despido se acompaña documento con la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.
De conformidad con lo establecido en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito.
La adopción de esta medida disciplinaria igualmente se informa al comité de empresa a los efectos oportunos.
Decimo.- Con fecha 4 de mayo de 2021 por Decreto del excelentísimo Sr. Fiscal Superior se acuerda el archivo de las actuaciones abiertas por Fiscalía, (Procedimiento PA 40/2021).
La propuesta de archivo es del siguiente tenor literal: "El Fiscal interesa el ARCHIVO de las presentes diligencias de investigación por entender que los hechos puestos de manifiesto a esta Fiscalía por la Directora de la Abogacía de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears relativo al escrito remitido a la Inspección Educativa por diversos alumnos de la Escola Superior d'Art Dramátic dependiente de la Conselleria de Educación no queda acreditado sean constitutivos de infracción criminal.
1°.- Con carácter general en el escrito de los alumnos de tal Centro (mayores de edad, sin denuncia expresa en ningún caso) se ponen de manifiesto en forma de quejas una serie de conductas que habrían realizado dos de los profesores durante las clases que impartían en el mismo, hoy día ya apartados de dicha actividad a consecuencia de las mismas, que prima facie son encuadradas por la entidad remitente del escrito en el tipo delictivo del acoso sexual del art 184 del CP (en concreto y durante las clases se refieren a la realización de ejercicios sexualizados, se dice "sin justificación", comentarios también de índole sexual, incómodos y obscenos, fuera de lugar y sobre la vestimenta de las alumnas, miradas intimidatorias, invasión del espacio físico durante la clase realización de fotografías no autorizadas, etc).
Analizadas dichas conductas entendemos que las mismas podrían ser consideradas como los mismosalumnos refieren de altamente inadecuadas, incómodas, sexualizadas, para algunos sin justificaciónacadémica o didáctica, etc, pero todo ello no encuentra encaje en el tipo del Abuso Sexual del art 184 del CP debiendo considerarse que el derecho penal además de ser un derecho de mínimos, lo es de autor y las conductas tipificadas como delictivas deben quedar encuadradas en un tipo penal de forma expresa, exigiendo dicho precepto "La solicitud de favores de naturaleza sexual... y la provocación en la víctima de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante", elementos que no concurren en los hechos descritos.
Todo ello habiéndose valorado el ámbito educativo en el que se producen, la relación docente entre las partes y la diferencia de edad y posición entre ellas, por un lado, y la libertad de cátedra y el deber de control de la propia institución sobre sus clases, contenidos y profesorado por otra, ámbito académico en elque entendemos procederá la adopción de las medidas que correspondan.
2°-Por otro lado, sí hemos observado que de forma indiciaría uno de los relatos podría tenerencuadre en el delito del art 172 ter del CP (Hecho 15 del escrito) En este caso, acordada la citación de lapresunta perjudicada la misma ha expresado su deseo de no continuar con las actuaciones, ni denunciar,requisito de perseguibilidad imprescindible según tal precepto penal.
La presente propuesta de Archivo se realiza sin perjuicio del mantenimiento de las acciones académico-administrativas que pudieran corresponder y que se encuentran en trámite, por lo que se interesa el traslado del mismo a dicha entidad a los efectos correspondientes".
Undecimo.-Se tiene por reproducida las conversaciones de whatsapp que obran en el móvil titularidad de Lorena, que reflejan lo que el Sr Daniel le dijo a la alumna por dicha aplicación de mensajería los días 30/12/2019, 13/03/2020, 02/04/2020, 18/07/2020, 04/09/2020 y 21/11/2020. Doc 10 de la demandada y Doc. nº 5 por la representación del actor, mediante Acta Notarial.
Dudecimo.-FUNDACIÓ PER ALS ESTUDIS SUPERIORS DE MÚSICA I ARTS ESCÈNIQUES DE LES ILLES BALEARS (FESMAE-IB) es una Fundación perteneciente al sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.
Es un ente creado mediante la fusión absorción de dos Fundaciones Públicas preexistentes en los términos que se fijaron en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de marzo de 2017 por el que se autorizan las actuaciones necesarias para que la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears absorba a la Fundación para la Escuela Superior de Arte Dramático de las Illes Balears (publicado en el BOIB nº 33/2017, de 18 de marzo), y que contiene los Estatutos de aplicación a esa nueva Fundación (FESMAE-IB).
De conformidad con ese Acuerdo de Consejo de Gobierno, la nueva Fundación es el resultado de una absorción fusión de dos Fundaciones pertenecientes al sector público instrumental de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, tal y como dice el preámbulo de dicho Acuerdo en los términos siguientes:
"Mediante un acuerdo del Consejo de Gobierno de 1 de junio de 2001 se constituyó la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears y se aprobaron sus Estatutos (BOIB n.º 73, de 19 de junio). La Fundación tiene como objetivos fundacionales gestionar las iniciativas y las actividades relacionadas con la enseñanza de la música y la danza de grado superior en las Illes Balears, promoverlas y darles apoyo, y actúa sin ánimo de lucro.
Por otra parte, mediante un acuerdo del Consejo de Gobierno de 3 de marzo de 2006 se constituyó la Fundación para la Escuela Superior de Arte Dramático de las Illes Balears (ESADIB) y se aprobaron sus Estatutos (BOIB n.º 38, de 16 de marzo). La Fundación tiene como objetivos fundacionales gestionar los estudios superiores de arte dramático en las Illes Balears, promoverlos y darles apoyo, y actúa sin ánimo de lucro.
Ambas fundaciones son organismos de titularidad pública de naturaleza institucional con personificación privada, sin ánimo de lucro, que tienen afectado de manera duradera su patrimonio a la realización de los fines fundacionales. Se trata de fundaciones pertenecientes al sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.(...)
Ante la posibilidad de que en un futuro la actividad docente del ESADIB se pueda trasladar a las instalaciones de la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears, tal como se expone en el plan de actuación específico en relación con la fusión de las fundaciones, la Comisión acordó en la última sesión, de 19 de mayo de 2016, considerar procedente la fusión de las fundaciones mencionadas en un solo ente, que se denominará Fundación para los Estudios Superiores de Música y Artes Escénicas de las Illes Balears (FESMAE-IB), y elevar la propuesta de fusión al Consejo de Gobierno de las Illes Balears para que lo apruebe.
(...)
El 4 de diciembre de 2015, el Patronato de la Fundación para la Escuela Superior de Arte Dramático de las Illes Balears y el Patronato de la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears acordaron fusionar las dos fundaciones (...)"
Decimotercero.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido.
Decimocuarto.- Se ha celebrado ante el TAMIB, el preceptivo acto de conciliación/mediación, en reclamación de cantidad, con el resultado de SINACUERDO.
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por ambas partes y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba testifical, practicada en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la L.R.J.S .
SEGUNDO.- La parte actora a través de la demanda interpuesta ejercita una acción de impugnación del despido acordado por la empresa demandada con fecha de efectos del 31 de marzo de 2021 instando la declaración de improcedencia, negando haber cometido los hechos que se le imputan en la carta de despido; alegando que no se han respetado las formalidades ni los plazos de prescripción establecidos legalmente para la imposición de la sanción; que en la calificación de la sanción no se han observado los criterios de proporcionalidad ni adecuación; vulnerándose los principios inspiradores del derecho laboral sancionador de tipicidad y taxatividad, por un lado; y el de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, por otro. La demandada en el acto del juicio formuló oposición, interesando la desestimación de la demanda, alegando que los hechos son ciertos y se han producido de forma continua, por lo que no era posible concretar fechas.
TERCERO.-A).- 1.-Por lo que se refiere a los DEFECTOS FORMALES, en primer termino se alega en el acto de la vista que los hechos narradosen la carta de despido son hechos genéricos .
Tal y como establece el artículo 55.1 del ET "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos." Una de las finalidades principales de la carta de despido es que el trabajador tenga perfecto conocimiento de los cargos imputados y pueda defenderse adecuadamente de los mismos, lo que obliga necesariamente a que contenga una indicación clara y concreta de dichas imputaciones, ya que de no ser así, se produce la improcedencia del despido por razones formales.
Aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa (TS 1-7-10, EDJ 185103 ; 30-9-10, EDJ 241859 ; TSJ Navarra 10-5-18, EDJ 102161 ). Esta finalidad no se cumple cuando la comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa y atentan contra el principio de igualdad de partes, pues esa ambigüedad constituye, en definitiva, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador (TS 11-3-86 , EDJ 1885; 18-1-00, EDJ 1849; 21-5-08, EDJ 155869). Las conductas reprochables deben ser concretadas en orden a su contenido y circunstancias (TS 12-3-13, EDJ 42224).
2.-En el caso de autos, no puede afirmarse que los hechos descritos en la carta sean genéricos, por cuanto se aporta el contenido literal y transcrito de los testimonios de dieciséis alumnos y alumnas, muchos de los cuales prestaron su testimonio en el acto de la vista. La carta de despido expresa de una forma detallada y exhaustiva que se ha incurrido en transgresión de la buena fe contractual, que se tipifica como falta muy grave en el ET en su art. 54.2 d), que incluye igualmente, el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Y que la misma concurre por los hechos que se imputan al trabajador, puesto en relación no solo con su propia condición de trabajador, sino por el hecho de que, además, presta servicios para un centro educativo público y que, como trabajador de un ente del sector público instrumental de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, le son de aplicación los principios éticos de conducta, que son de obligado cumplimiento por todo empleado público ex arts. 52 a 54 del TREBEP, que en el caso del personal laboral de Fundación, le vinculan directamente por derivación de lo previsto en la Disposición Adicional 1ª del mismo TREBEP. Pero que, en todo caso, también son principios éticos y de conducta que deben ser de aplicación a cualquier trabajador, no siendo concluyente, aunque sí más que concurrente, el hecho de que, además, el trabajador preste servicios para un ente público.
B).- En segundo termino se alega que la empleadora, en tanto en cuanto Fundación dependiente del sector público instrumental de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, le es de aplicación el TREBEP, y por tanto tenia derecho a un EXPEDIENTE DISCIPLINARIO CONTRADICTORIO.
1.-Es pacífico qué la SUPERIORS DE MÚSICA I ARTS ESCÈNIQUES DE LES ILLES BALEARS (FESMAE-IB) tiene, la naturaleza de fundación del sector público, integrada dentro del sector público instrumental de la administración de la comunidad autónoma de las Illes balears. Es un ente creado mediante la fusión absorción de dos Fundaciones Públicas preexistentes en los términos que se fijaron en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de marzo de 2017 por el que se autorizan las actuaciones necesarias para que la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears absorba a la Fundación para la Escuela Superior de Arte Dramático de las Illes Balears (publicado en el BOIB nº 33/2017, de 18 de marzo), y que contiene los Estatutos de aplicación a esa nueva Fundación (FESMAE-IB).
El 23.de la ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la comunidad autónoma de las islas Baleares, establece:1.- 1. El personal al servicio de los entes del sector público instrumental de la comunidad autónoma de las Illes Balears puede ser personal funcionario o personal laboral.(...).2.- El personal al servicio de estos entes instrumentales se rige por la legislación aplicable en cada caso y por las disposiciones de la presente ley.
En todo caso, y como mínimo, es de aplicación a todo el personal al servicio de estos entes la regulación establecida en el Estatuto básico del empleado público en cuanto a los deberes de los empleados públicos y el código de conducta, los principios éticos, los principios de conducta, los principios rectores del acceso al empleo público y las normas reguladoras de la reserva de cuota para personas con discapacidad.
2.- El actor es un trabajador sujeto al régimen laboral y no existiendo Convenio ni normativa específica que así lo contemple, no se precisa la tramitación de procedimiento disciplinario previo de ningún tipo.
El personal laboral de una fundación está excluido de la aplicación del EBEP , por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas y no del sector público en general.
Si bien como hemos expuesto, siendo configurables como entidades del sector público autonómico , les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP , ya que, conforme a su DA 1ª, "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". Sin que en ningún caso de ello pueda colegirse que sea aplicable el régimen disciplinario previsto en el EBEP (arts. 93 a 98 ) respecto a la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos, como sostiene la parte actora.
Las fundaciones tienen personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones (L 50/2002 art.4.1) Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley. Art.2.2.
En el caso de autos los Estatutos no prevén régimen sancionador alguno ni procedimiento a aplicar a sus trabajadores. Los empleados de la Fundación son personal laboral, ex art. 8.5 de los propios Estatutos y, careciendo estos de régimen disciplinario específico y concreto, así como de Convenio Colectivo de aplicación, debe estarse al régimen previsto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
CUARTO.- A).- En relación al cómputo del plazo de PRESCRIPCION de las faltas laborales a que se refiere el Art. 60.2 ET , el TS en sentencia de 15/07/03 (RJ 2004\5410) con criterio que se reitera en la más reciente de 23/05/13 RJ 4519, ha establecido que el indicado precepto contiene una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como « prescripcióncorta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o « prescripciónlarga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.
La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.
Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.
En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario.
En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida», más en concreto «desde que cesó la ocultación, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.
B).-En la misma línea la sentencia del TS de 19/09/11 (Rec. 4.572/10 ) subraya los siguientes criterios:
1) El conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".
2) Se exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos.
3) La ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción".
C).- En el caso de autos se tiene conocimiento por el Centro Educativo de una primera conducta puntual y para con una alumna concreta en diciembre de 2020. Pero, es posteriormente, el 5 de marzo de 2021 cuando se presenta una denuncia-queja formal de la Asociación de Alumnos al ESADIB, con detalle de muchas más situaciones inapropiadas del actor con respecto al alumnado de género femenino. A partir de ahí se realiza una investigación .
Pues bien, entre el 5 de marzo de 2021 y el momento en que tiene conocimiento fehaciente la Gerencia de la Fundación y su órgano con competencia para decidir sobre las cuestiones disciplinarias -que es el Patronato, ex art. 20 h) de los Estatutos-, no pasó ni un mes, pues la decisión la adoptó el Patronato en sesión de día 30 de marzo de 2021 y la carta de despido se notificó con efectos del siguiente 31 de marzo de 2021. El conocimiento por parte del órgano con capacidad de decisión no se produce sino desde febrero y marzo de 2021. Y, en cualquier caso, las conductas inapropiadas del profesor lo han sido con continuidad en el tiempo. En este sentido, la doctrina jurisprudencial entiende que el término de prescripción de 60 días previsto en el artículo 60.2 del ET comienza a computar a partir de la última actuación de ellas y conocida por la empleadora.
QUINTO.- A) En cuanto a la ANTIGÜEDAD computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo "de servicio" a que alude el art. 56.1 ET- consolidada y uniforme doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios:
1).- La antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el ET art.56.1- se remonta a la fecha de la primera contratación , tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios sin una solución de continuidad significativa (TS 19-4-05, EDJ 55273; 4-7-06, EDJ 277464; 15-11-07, EDJ 223136; 17-1-08, EDJ 3333). Y así se ha entendido por cuanto la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad , aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (TS 15-11-00, EDJ 44327; 19-4-05, EDJ 55273; 4-7-06, EDJ 277464; 25-5-15, EDJ 118063), porque el ET art.56.1dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 33 días de salario por año de servicio, expresión esta -«años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma el tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (TS unif doctrina 19-4-05, EDJ 55273); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (TS 8-3-07, EDJ 58652).
2).- Como regla general la interrupción superior al plazo de caducidad de veinte días hábiles en la sucesión de los contratos supone una ruptura significativa de la continuidad de la relación de trabajo, sin embargo esa norma no opera, admitiéndose interrupciones superiores a dicho plazo, en los supuestos en que se acredite una actuación fraudulenta de la empresa ( STS 29/05/1997, RJ 1997\4471), como ocurre en los casos en que la ausencia de prestación de servicios se hace coincidir con el periodo de vacaciones, o cuando se aprecie una unidad esencial del vínculo.
3) Si pese a la formal cobertura de la relación como administrativa, siempre existió una sola relación laboral que primero se encubre bajo un contrato administrativo que luego se laboraliza, los años de servicios computables a efectos de la indemnización de despido son los de trabajo por cuenta ajena del mismo empleador, sin que sea relevante el que una parte de servicios se prestara bajo cobertura formal de un contrato administrativo (TS unif doctrina 4-4-01, EDJ 5776).
B) En el supuesto enjuiciado , tal y como sostiene la parte actora el actor ha venido prestando sus servicios en la escuela de arte dramático de las Islas Baleares , hoy FESMAE-IB desde el 1 de octubre de 2007 de forma continuada, en el mismo centro educativo y puesto de trabajo y, desarrollando las mismas funciones de Profesor, incluso impartiendo la misma materia, no habiéndose producido ninguna interrupción significativa del vínculo laboral. Las primeras contrataciones lo fueron como contrataciones a tiempo a parcial de poca duración y en régimen laboral de profesor asociado; luego ya en régimen administrativo, como Profesor Especialista; luego contratado como funcionario interino, sujeto al régimen funcionarial de interinaje a través de la Consejería de Educación; y, por último, en el momento del despido, contratado en régimen laboral por la actual empleadora. Por tanto en aplicación de la doctrina expuesta, el contrato del actor siempre fue único, laboralizándose a partir de una determinada fecha, y por tanto el hecho de que a partir de determinado momento la empleadora proceda a tomar a la decisión de modificar la forma de la relación jurídica que tenía con el trabajador, no puede perjudicar a este en el montante indemnizatorio del despido declarado improcedente.
SEXTO.- A) En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09 ):
1 ) El principio general de la buenafe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buenafe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buenafe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.
2) La transgresión de la buenafecontractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buenafe.
3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buenafe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.
4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
5 ) Los referidos deberes de buenafe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.
6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buenafecontractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.
Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.
B).- El artículo 2.2 de la Directiva 76/207 (EDL 1976/2256), en la redacción dada por la Directiva 2002/73 (EDL 2002/41796) define el acoso y el acoso sexual, como la situación en que se produce un comportamiento no deseado con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo. Por su parte, de conformidad con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, constituye acoso por razón de sexo, cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
Para apreciar la existencia de acoso es preciso que concurran cuatro elementos. En primer lugar, el elemento material u objetivo, que lo constituye cualquier comportamiento relacionado con el trabajo por cuenta ajena. En segundo lugar, respecto del elemento temporal, ha de indicarse que un mero acto puntual, esporádico y aislado no constituye mobbing. Lo relevante es que se exige cierta habitualidad. En tercer lugar, ha de existir un elemento teleológico, es decir, que el comportamiento del acosador se realice con el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de la persona acosada y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Tiene que existir, por lo tanto, un elemento intencional. La conducta hostil de asedio desplegada no puede ser calificada de imprudente, ni fruto de la casualidad, sino que ha de ser intencionada y maliciosa. El acosador mantiene una conducta injustificada de persecución u hostigamiento, sistemático y planificado. Por lo tanto, no podrá ser considerado acoso, el ejercicio arbitrario del poder de dirección empresarial dirigido a obtener un mayor aprovechamiento de la mano de obra, mediante la imposición de condiciones de trabajo más favorables a los intereses del empleador, si con ello no se busca causar un daño al trabajador. Ni tampoco la tensión o el estrés generados en el trabajo o por el trabajo, sin más, puede calificarse de acoso. Y, en cuarto lugar, se distingue el elemento subjetivo, debiendo destacarse que cuando el sujeto activo del acoso tenga una posición superior, ya sea jerárquica o de hecho, a la de la persona acosada, estamos en presencia del denominado mobbing descendente o bossing.
C).-En el caso de autos la prueba practicada, principalmente la testifical practicada en el acto de la vista, acredita que el demandante se aprovechó en su condición de profesor y miembro del Equipo Directivo del centro público para acosar a sus alumnas mujeres de forma continuada en el tiempo. La realización de comentarios inadecuados dirigidos a sus alumnas sobre su aspecto físico, con tutorías intimidatorias, contactando incluso con una alumna fuera del ámbito académico mediante redes sociales y medios de interlocución profesor-alumno no oficiales ni válidos; constituyendo todo ello en sí mismo una situación de acoso continuado en el ámbito educativo cometido por profesor respecto al alumnado de género femenino. Las situaciones expuestas en el acto de la vista por los alumnos del ESADIB suponen un abuso de poder debido a la posición de ascendencia y jerarquía del profesor hacia el alumnado, que es del todo evidente, tanto en el aspecto moral, como docente.
En definitiva, los hechos denunciados, tanto por alumnas de forma particular, como por la Asociación de Alumnos -con la suscripción de firma de hasta 56 alumnos y alumnas-, corrobora la realidad de los hechos que dicha denuncia contiene, sin que puedan ser calificados de inciertos. Estos hechos son los que dan lugar a la calificación de la falta como muy grave y culpable y, en su consecuencia la imposición de la sanción de despido disciplinario, sin que la misma pueda considerarse injustificada, tal y como se constata en dicha documental, que se adjuntó a la carta de despido y que forma parte de su propio contenido; así como la ratificación de dichas declaraciones y testimonios, practicada en el acto de la vista.
En este caso, la gravedad de los hechos lo es de una dimensión tan importante que la máxima sanción no vulnera el principio de proporcionalidad. Las denominadas conductas inapropiadas pueden ser incluso calificadas como acoso sexual en un ámbito educativo en el que tal y como refiere una institución como es el Institut Balear de la Dona o la propia jurisprudencia en el ámbito de la jurisdicción social, la existencia de dicha conducta debe ser objeto de la máxima sanción empresarial.
Por ultimo , y en relación a la alegada vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, tampoco pueden ser considerados vulnerados en tanto en cuanto la tutela judicial se ve garantizada con el presente proceso judicial y la presunción de inocencia no se ve infringida con toda la prueba existente y contenido en la carta de despido y en la documental adjunta, así como los testimonios de los alumnos y alumnas, que han depuesto en el acto de la vista.
SEPTIMO .-Conforme al Art. 191 LJS, contra la presente resolución podrá interponerse recurso de suplicación.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,