Sentencia Social 346/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 2, Rec. 979/2022 de 09 de agosto del 2023

PRIMERO. - Los hechos anteriores se declaran probados tras la libre valoración de la prueba practicada con arreglo a las reglas de la sana crítica, prueba que ha consistido en la documental aportada por ambas partes, así como testifical del Sr. Eleuterio, Delegado de obra.

Segundo.- Se ejercita por el actor acción de despido, con carácter principal, nulo, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales a no ser discriminado y a la integridad física y psíquica reconocidos en el artículo 14 CE así como los art. 2.1 , 2.2 , 2.3 , 4.2 , 9.1 , 26 y 30 de la Ley 15/2022 de 12 de Julio Integral para la igualdad de trato y no discriminación, esgrimiendo haber sido discriminado por la empresa por razón de la enfermedad que padece, careciendo de causa la decisión extintiva adoptada por la empresa, motivado por la situación incapacitante en la que se encontraba y en la que permanece desde el 13.10.202, interesando también indemnización de 30.000 euros por el daño moral que alega se le ha ocasionado.

Subsidiariamente, interesa se declare la improcedencia.

TERCERO.- Nulidad por vulneración de derecho fundamental:

La parte actora interesa la declaración de nulidad del despido, en aplicación de la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación, argumentando que no existía causa para despedir, y que existe una correlación en relación de fechas, entre la baja y la fecha del despido, además de constarle a la empresa la dolencia que padecía, y a la discapacidad que la misma le produciría.

La doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, salvo que se logre probar que exista una discriminación por razón de la IT, postula a favor del despido improcedente frente a la nulidad del mismo; es decir, se ha posicionado a favor de la diferenciación entre enfermedad y discapacidad, de tal forma, que el despido de un trabajador en situación de IT no merece la calificación de nulo, sino de improcedente, precisamente porque el despido, como norma general, no tiene como causa única la situación de IT ni ésta se considera situación de discapacidad. La enfermedad, para el TS, se tiene en cuenta desde la perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo; entiende el TS que no se vulneran derechos fundamentales como el de integridad física, a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo, derecho fundamental a la vida. De conformidad con esta jurisprudencia del TS, el despido de un trabajador en situación de IT cuando no concurren factores o circunstancias de segregación, no se considera constituyente de una actuación discriminatoria ni lesiva de derechos fundamentales, y por lo tanto será catalogado como despido improcedente, con las indemnizaciones que se establecen en el ET.

La Ley 15/2022 reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación añadiendo que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

El apartado tercero añade que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

El art. 9 relativo al derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

Así pues, con la Ley 15/2022 la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad, sin perjuicio de que el demandante deba aportar indicios de la existencia de esa actuación discriminatoria.

En este caso no cabe entender que la situación de incapacidad temporal fuera equiparable al concepto de discapacidad que recoge la Directiva 2000/78, ni que se hubiera producido la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda. La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba el trabajador al ser despedido dio comienzo el día 13.10.2022 y era una baja por recaída de la producida del 6.7.2022 al 21.7.2022 derivada de enfermedad común. A la fecha del despido, el proceso estaba calificado como corto, calificación que no se modificó a "largo", hasta el parte de confirmación de 27.4.2023, meses de después de que hubiera finalizado la relación laboral; en tal fecha, el trabajador no había agotado ni remotamente el periodo máximo de IT y no existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro, lo cual no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en sus resoluciones ( C-270/16 (asunto Ruiz Conejero). Por todo ello, la pretensión de nulidad debe ser rechazada, y por ende, la petición de indemnización por daño moral ligada a la misma.

CUARTO.- Improcedencia.

Sostiene la actora, subsidiariamente, que el despido debe ser calificado como improcedente por falta de forma, y la empresa manifestó que no existe despido si no finalización de la obra para la que el actor fue contratado.

En efecto, consta en el contrato aportado que su causa era la realización de las obras de rehabilitación de la Misericordia, que según se acredita también de forma documental, fueron adjudicadas en su segunda fase a la entidad demandada. Igualmente se ha acreditado que su duración era de 36 meses, y su fecha de finalización prevista el tres de octubre de 2022. La testifical del Delegado Sr. Eleuterio acredita que efectivamente la obra finalizó en octubre de 2022, sin que especifique día concreto. En este aspecto, no se valora el documento nº 11 del ramo de la demandada, consistente en certificaciones de obra, por no encontrarse firmadas ni manual ni digitalmente.

El actor alega que a la fecha de despido, la obra no había finalizado, aportando recortes de prensa datados en marzo de 2023 que recogen la terminación de la segunda fase. Bien, no se considera que una publicación periodística pueda dejar constancia fehaciente de la terminación de la obra, teniendo en cuenta además, que entre la recepción de la obra y la aprobación del acta final por la administración, circunstancia que más factiblemente puede ser noticiable, pueden transcurrir perfectamente los meses que transcurren entre octubre de 2022 y marzo de 2023.

Tampoco puede acogerse la alegación de que el contrato se había suscrito para las obras de rehabilitación de la Misericordia en general, puesto que resulta evidente que las sucesivas fases, al igual que la adjudicada a la demandada, deben ser objeto de redacción de pliegos, licitación, adjudicación, etc., y que perfectamente pudieran darse a empresa distinta. Por tanto, y por todo ello, no cabría considerar la existencia de despido, si no fin de obra para la que se suscribió el contrato.

En cuanto a la falta de forma, a la que someramente alude el actor en su demanda, nada se indica en el Estatuto de los Trabajadores, ni en otra normativa, sobre el procedimiento formal que el empresario debe realizar para comunicar a la persona trabajadora la finalización de un contrato temporal; el Real Decreto 2720/1998, que regulaba los contratos de obra, eventual e interinidad recogía en su artículo 8 la forma de extinción de la relación laboral, sin que obligue a que ésta sea por escrito o tenga alguna formalidad específica, aunque resulta lógico establecer que dicha comunicación se ha de producir de forma clara y precisa sobre la causa de la extinción y su fecha de efectos. En el presente caso, consta que por dos veces, la empresa ha remitido incorrectamente al trabajador la notificación extintiva, teniendo éste noticia de la misma por mensaje de baja de la Seguridad Social; sin embargo, al no tratarse de un despido, si no de una notificación de fin de contrato temporal, la consecuencia no puede ser la consideración de existencia de despido y su calificación como improcedente, si no en todo caso, y al tratarse de un contrato de mas de un año de duración, la indemnización por falta de preaviso, que no se solicita en este procedimiento.

Dada la desestimación de la demanda, no procede imponer las costas a la empresa demandada por su inasistencia al acto de conciliación ante el TAMIB.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,