Sentencia Social Nº 941/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2006 de 23 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 446/2006

Sentencia Nº 941/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veintitrés de marzo de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Pedro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro sobre Conflictos Colectivos siendo demandado IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., C.G.T., CC.OO. y U.G.T. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26/09/05 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- En resolución de la Dirección General de Trabajo de 07 de Junio de 2001 se ordenó la inscripción del XV Convenio Colectivo entre la empresa "IBERIA LAE" y su personal de tierra, del tenor que obra a los folios 871 y ss (Tomo II) de los autos.

2.- El articulo 121 del Convenio tiene un texto del siguiente tenor literal:

"Articulo 121 .- Jornada Irregular

1.- Definición.- En base a lo estipulado en el articulo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , se acuerda establecer la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo a lo largo del año.

A estos efectos se considera jornada irregular, aquella quien la que el trabajador realizar su prestación de trabajo de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado numero de horas al día, a la semana, al mes, con el limite anual de la jornada que en cada momento se establezca en Convenio Colectivo para los trabajadores a tiempo completo (1720 y 1721 horas anuales de trabajo efectivo para el año 2001 y a partir del 01 de Enero de 2001, respectivamente). Todo ello de forma tal que su distribución díaria, semanal y mensual podrá variar dentro de los limites y condiciones que se establecen a lo largo del presente articulo.

2.-Implantacion.- A petición de la Compañía, en el seno de la Comisión para el Seguimiento del Empleo, se negociara por Direcciones a nivel de Unidad o Aeropuertos la implantación con carácter obligatorio de la Jornada irregular. Dicho acuerdos se incorporaran al Anexo VII, como texto integrante del Convenio Colectivo.

El régimen de trabajo y descanso, así como los distintos destinos donde se podrá implantar la Jordana Irregular con carácter obligatorio, se establecen en el Anexo VII.

La jornada irregular podrá coexistir con cualquier otro tipo de jornada (Turnos, Fraccionada, Jornada Normal, etc.) que se realice en las distintas Direcciones, Aeropuertos, Unidades, Departamentos o Servicios en las que se implante dicha jornada. El pase de jornada irregular a cualquier otro tipo de jornada establecido en Convenio Colectivo, en estos destinos, no supondrán, en ningún caso, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, percibiendo el trabajador las contraprestaciones económicas que se deriven en función de la jornada que realice en cada momento. La reincorporación nuevamente del trabajador a jornada irregular, no supondrá, asimismo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, percibiendo el trabajador las contraprestaciones económicas que se deriven en función de la jornada que realice en cada momento. La Reincorporación nuevamente del trabajador a jornada irregular, no supondrá, asimismo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31 de Diciembre de 1999 en los destinos donde esta jornada este implantada o se implante, por consiguiente los trabajadores con contrato fijo a tiempo completo firmado con anterioridad a 31 de diciembre de 1999, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.

El numero máximo de trabajadores fijos en Jornada Irregular no podrá ser superior a 1.500 en toda la Compañía, quedando la Comisión para el Seguimiento del Empleo facultada para incrementar dicho numero.

3.- Jornada.- La Dirección programará, anualmente y por temporada, un mínimo de 78 días libres y hasta un máximo de 99 días libres que incluyen los descansos semanales, mas 21 festivos. En consecuencia, los días de actividad serán los que se establezcan en el anexo VII para cada una de las Direcciones a nivel de Unidad o Aeropuertos. En aquellos aeropuertos sujetos a estacionalidad o con jornada especial la Dirección podrá acumular los días libres y la libranza de festivos en la temporada de baja actividad de cada aeropuerto, respetando en cualquier caso el descanso mínimo semanal previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

La jornada díaria podrá tener una duración máxima de hasta 9 horas y una duración mínima de 5 horas, respetándose en cualquier caso el descanso mínimo entre jornada previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

No tendrá la consideración de turno, la coincidencia del horario irregular con algunos de los turnos básicos o adicionales que estén establecidos o se puedan establecer en cada centro de trabajo.

En base a todo lo anterior, la programación deberá, en cualquier caso, garantizar la realización de las horas de trabajo efectivas anuales establecidas en Convenio Colectivo.

A efectos del computo de jornada será de aplicación lo establecido en el articulo 86 y en el primer párrafo del articulo 114.

La jornada díaria del personal con jornada irregular, se podrá realizar en uno o dos periodos horarios.

En consecuencia, la Compañía podrá implantar con carácter obligatorio aquellos trabajadores cuya jornada díaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de esta en dos periodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a 5. La distribución de los periodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los periodos horarios solo se podrán realizar entre las 06.00 y las 12.00 horas. El trabajador que realice la jornada irregular en dos periodos horarios no podrá realizar horas extraordinarias durante la interrupción de los dos periodos horarios.

Igualmente, no se podrán contratar, fijos de actividad continuada a tiempo parcial, fijos discontinuos o eventuales para cubrir la interrupción de los periodos horarios.

La Compañía programara los horarios mensuales con 15 días de antelación.

De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, la Empresa podrá variar el horario y/o la jornada establecido, con un preaviso de una semana hasta un máximo de tres cambios al mes, sin que ello implique en ningún caso modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Se define como un cambio, las modificaciones de horarios y/o jornadas que se produzcan en una semana natural, se modifique un solo día o varios de dicha semana natural.

Adicionalmente, y sin que compute en el numero de cambios mensuales, podrán modificarse, igualmente, los horarios y/o jornadas, con un preaviso de 48 horas salvo circunstancias excepcionales, si se dieran incidencias imprevistas.

Se librara un mínimo de 11 domingos anuales, de los cuales tres lo serán en temporada de verano. No obstante, atendiendo a las condiciones de trabajo, se podrá incrementar esta libranza. En el Anexo VII se establecerá la secuencia de libranzas de domingos de los destinos donde se implante la jornada irregular.

En aquellos Centros donde exista transporte colectivo y la jornada de trabajo no coincida con el horario habitual establecido en la Empresa, no pudiéndose hacer uso, consecuentemente, de las líneas establecidas por la misma, el trabajador percibirá como compensación por gasto de transporte la cuantía equivalente a los precios existentes en los transportes públicos, respetando en todo caso los acuerdos locales en esta materia.

No obstante, la Empresa podrá conceder, en cada caso, la autorización de la correspondiente tarjeta de transporte para hacer uso de las líneas establecidas por la Compañía sin compensación alguna por gastos de transporte, o bien aplicara la formula expuesta anteriormente.

4.- Retribuciones.- Con independencia del numero de horas semanales o mensuales que realice el trabajador acogido a este tipo de jornada, y dado que en computo anual realizar la totalidad de la jornada establecida en convenio colectivo, percibirá, en su caso, las retribuciones mensuales establecidas en e capitulo IX como si la prestación de servicios se realizara a tiempo completo.

En el supuesto de realización efectiva de dos periodos horarios, la Compañía abonara por cada día en que el trabajador efectivamente los realice, la cantidad de 1.123 ptas./día, que incluye la parte proporcional del abono del descanso semanal así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias de Julio y Navidad, correspondiente a este concepto. Dado que esta cantidad cubre la realización de dos periodos horarios es incompatible con el plus de jornada fraccionada. Asimismo, cuando la realización de los periodos horarios impidan la utilización del transporte colectivo en Aeropuertos y Zonas Industriales percibirán la cuantía establecida en el articulo 107 como compensación por transporte

Los trabajadores que realicen dos periodos horarios cuya interrupción sea igual o inferior a dos horas, percibirán la gratificación de dieta por comida establecida en el articulo 139 . En el caso de que concurra la compensación por transporte y la dieta, el trabajador podrá optar por una u otra.

Exclusivamente, para el personal destinado en los Centros de Trabajo de los Aeropuertos, que realicen dos periodos horarios en los que la interrupción de los mismo sea superior a dos horas, el trabajador percibirá la cantidad de 1.545 ptas. por día efectivamente trabajado, que cubre a tanto alzado los conceptos de dieta y transporte. La cantidad anteriormente citada se vera incrementada a 1.751 ptas. para el Aeropuerto de las Palmas y a 2.060 ptas. para los Aeropuertos de Tenerife Sur, Oviedo y Murcia, siempre y cuando se acredite que el lugar de residencia habitual diste mas de 20 km. de Centro de Trabajo para el caso del Aeropuerto de Las Palmas y mas de 25 Km. para los Aeropuertos de Tenerife Sur, Oviedo o Murcia. En caso contrario, se percibiría la cantidad de 1.545 ptas. que con carácter general se establece en este párrafo.

Si el trabajador realizar un solo periodo horario y est comienza entre las 06.00 y las 06,55, percibirá la cantidad de 955 ptas. por día trabajado en este horario como compensación por transporte en los supuestos en los que la Empresa no facilite el mismo. Igualmente percibirá la cantidad de 825 ptas. por día trabajado en este periodo como compensación económica adicional en concepto de dieta de madrugue establecida en al articulo 107 del Convenio Colectivo.

En el caso de que la jornada díaria del trabajador se efectúe en dos periodos horarios y uno de ellos comience entre las 06,00 y las 06,55 horas, percibirá, además de lo que en cada caso corresponda según lo establecido en este articulo, la cantidad de 825 ptas. por día trabajado en este horario como compensación económica adicional en concepto de dieta de madrugue.

5.- Plus de Jornada Irregular.- Dadas las cesiones que realizan los trabajadores sujetos a la jornada irregular en materia de días de actividad y horario irregular, percibirán por una clave especifica en nomina la cantidad de 20.719 ptas. mensuales en 12 pagas y la cantidad de 825 ptas. por día de trabajo efectivo, en concepto de plus de jornada irregular.

Dado que los horarios no tienen la consideración de turno, este Plus (20.719 ptas./mes y 825 ptas. por día efectivo) es incompatible con el plus de turnocidad o disponibilidad y cubre, a tanto alzado, la realización de dicha jornada irregular así como dietas de comida, cena o desayuno por que no se generara devengo algún por estos conceptos.

En los casos de baja por enfermedad o accidente de trabajo, se abonara la citada cantidad de 20.719 ptas., en el primer mes que se produzca la baja y así mismo, en el mes en que se produzca la reincorporación. No procederá el abono en los meses naturales comprendidos entre ambas.

6.-Vacaciones.- Será de aplicación en todos sus términos el capitulo X, a excepción de porcentaje establecido en el articulo 165 que se reflejara para cada direccion y/o Aeropuerto en el Anexo VII, el cual se aplicara por Unidad y/o cuadrante.

3.- Tal regulación trae causa de la existencia, dentro de la empresa, de las siguientes modalidades de vinculación contractual: eventuales, fijos a tiempo parcial, fijos de actividad continuada a tiempo parcial, fijos de jornada irregular y fijos normales u ordinarios. (articulo 3 Convenio Colectivo ) (folio 875 Tomo II) de los autos.

4.- Por acuerdo de la Comisión Negociadora del referido Convenio Colectivo, de fecha 22 de Noviembre de 2002, se acordó la prorroga de la vigente del XV Convenio Colectivo modificando el ultimo párrafo del referido articulo 121 , según el siguiente tenor literal: " El numero máximo de trabajadores fijos en Jornada Irregular no podrá ser superior a 2.000 en toda la compañía, quedando la Comisión para el Seguimiento del Empleo facultada para incrementar dicho numero" (folio 849- 860).

5.- En el Aeropuerto de Málaga existen 48 trabajadores fijos con jornada irregular desarrollando su actividad durante 235 días, a resultas de lo cual, en los años 2002 a 2004, el colectivo descansó, en los siete meses de temporada alta, y por lo general, solo día y medio a la semana. Para poder disfrutar dos días de descanso semanales, debían deducirlos de los 21 días festivos.

6.- Con fecha 20-10-2004 el hoy actor inició proceso de conciliación-mediación previo a la vía judicial ante el SERCLA (f. 841-843 Tomo II), celebrándose el preceptivo intento de conciliación el 18-01-2005 con el resultado que obra al f. 847 de los autos.

7.- El convenio colectivo en vigor se encuentra denunciado por la empresa desde el 29-09-2004 (f. 848). El 30-11-2004 el Comité de Centro solicitó de la empresa la inclusión en la negociación del Convenio la supresión de los 21 días de trabajo que los FIJIs realizan de más respecto al personal fijo de actividad continuada. (f. 837).

8.- Con fecha 24-11-2004, el actor solicitó de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo interpretación de su art. 121 del tenor que obra a los folios 845-846 de los autos que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

9.- El 21 de enero de 2005 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones interesando el dictado de una sentencia que: declarando no justificada y utilizada con abuso de derecho la aplicación a los FIJIs del Aeropuerto de Málaga de una jornada anual de 235 días, se condene a la demandada a reducir la jornada anual de los FIJIs a 215 días anuales, o subsidiariamente a no más de 220 días utilizando en forma razonable los contratos eventuales y a tiempo parcial.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Ejercitó la parte actora acción de conflicto colectivo impugnando la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo realizada por la empresa en el aeropuerto de Málaga, pero el magistrado de instancia estima la excepción de inadecuación de procedimiento al razonar que no es una cuestión que afecte a la interpretación de norma convencional sino que en el suplico de la demanda lo que se pretende es la alteración del contenido del art. 121 del Convenio colectivo aplicable dejando imprejuzgada la acción sin perjuicio de ejercitarla por la vía del proceso de impugnación de convenios colectivos.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que apreció la excepción de inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un doble motivo por el cauce del párrafo a) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando en el primero que el procedimiento adecuado para resolver la controversia es el de conflicto colectivo y no el de impugnación de convenios, y por otro lado en el segundo que nada se hace mención en la sentencia ni se incluye en los hechos probados sobre la valoración de los documentos aportados relativos a los contratos eventuales y de fijos de actividad continuada a tiempo parcial.

TERCERO: Y la pretensión del recurrente debe acogerse pues la acción ejercitada por la parte actora es la de impugnación de la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo realizada por la empresa en el aeropuerto de Málaga, interesando que se declare no justificada y utilizada con abuso de derecho la aplicación a los FIJIs del aeropuerto de Málaga de una jornada anual de 235 días, se condene a la demandada a reducir la jornada anual de los mismos a 215 días anuales o subsidiariamente a no más de 220 días utilizando de forma razonable los contratos eventuales y a tiempo parcial, lo que constituye objeto propio del proceso de conflicto colectivo en cuanto que versa sobre la interpretación y aplicación de norma jurídica como es la que establece dicha distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo y la aplicación realizada por la empresa en el aeropuerto de Málaga y es una cuestión que afecta al interés general de un grupo de trabajadores de la empresa, siendo el tema litigioso el de determinar si tal aplicación realizada por la empresa se ajusta o no a la norma convencional o más bien es abusiva, injustificada o excesiva, pues la parte actora no pretende una modificación del referido art. 121 del convenio colectivo sino la determinación y aplicación concreta de dicho precepto en el aeropuerto de Málaga habida cuenta de las previsiones que en él se contienen, del acuerdo de la comisión negociadora de prórroga del vigente XV Convenio colectivo y tenor de éste y acuerdos de la Comisión para el seguimiento del empleo y según alega atendiendo a lo que se establezcan para cada una de las Direcciones a nivel de unidad o aeropuerto alegando que deben discutirse entre las direcciones de la empresa y del comité de cada centro de trabajo, y por ello, en cuanto que se trata de determinar la aplicación correcta del precepto convencional en el aeropuerto de Málaga y para un grupo de trabajadores ha de ser rechazada la excepción de inadecuación de procedimiento ya que el adecuado es el que se ha entablado.

En consecuencia, quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que se está en el caso de, con estimación del Recurso de Suplicación, declarar la nulidad de la Sentencia recaída en los presentes autos, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la terminación del juicio para que por el magistrado de instancia, haciendo uso de las diligencias para mejor proveer, si lo estima necesario, con intervención de las partes, se dicte una nueva sentencia con absoluta libertad de criterio, pero que resuelva la cuestión de fondo de la acción ejercitada al no existir inadecuación de procedimiento cuya excepción rechazamos y en la que habrán de consignarse cuantos elementos de hecho sean necesarios para resolver la acción ejercitada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Málaga de fecha 26/09/05 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Pedro contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., C.G.T., CC.OO., U.G.T. sobre Derechos, y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de la Sentencia recaída en los presentes autos, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la terminación del juicio para que por el magistrado de instancia, haciendo uso de las diligencias para mejor proveer, si lo estima necesario, con intervención de las partes, se dicte una nueva sentencia con absoluta libertad de criterio, pero que resuelva la cuestión de fondo de la acción ejercitada al no existir inadecuación de procedimiento cuya excepción rechazamos y en la que habrán de consignarse cuantos elementos de hecho sean necesarios para resolver la acción ejercitada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.