Sentencia Social Nº 986/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3258/2003 de 17 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Rº.3258/03-A Sent. 986/04

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a diecisiete de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 986/04

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MORÓN DE LA FRONTERA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA, Autos nº 244/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Trinidad contra el organismo recurrente se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiséis de mayo de dos mil tres, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1. - La actora Dª. Trinidad, viene prestando servicios como personal laboral, por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, en el Centro y Servicio correspondiente al Servicio del Hospital Municipal -Clínica La Milagrosa-, desde la fecha 1- 06-98, teniendo asignada en la actualidad la categoría laboral de ATS desempeñando las funciones propias de dicha categoría y percibiendo por ello las retribuciones correspondientes a la misma establecidas en el vigente Convenio Colectivo, salvo el plus penoso, tóxico o peligroso (f.15,20).

La actora no percibe el plus de disponibilidad (f.20).

2. - Los trabajadores del Hospital Municipal -Clínica La Milagrosa percibieron el citado plus desde antes de 1988 hasta ese año en que desapareció su regulación en el Convenio Colectivo. En el nuevo Convenio Colectivo de 1992 se reguló al igual que en el hoy vigente.

3. - Trabajadores con las categorías de auxiliares de clínica y celadores perciben el citado plus por la propia naturaleza de la actividad, según diversas sentencias que declara el derecho a su percepción de esos trabajadores que ingresaron en la demandada con posterioridad a 1992.

4. - Fue agotada la vía previa administrativa (f.5).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoció a la demandante el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, previsto en el artículo 15 del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, publicado en el BOP de 6 de septiembre de 2.002, como consecuencia de la prestación de servicios en el hospital municipal "Clínica de la Milagrosa", correspondiente al período desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2.002, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el ayuntamiento demandado al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral.

Se denuncia en el recurso, en primer lugar la falta de unión a los autos de la sentencia de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2.002, que la entidad local recurrente aportó al acto del juicio, solicitando sin ningún amparo procesal la nulidad de actuaciones para que esta resolución conste en los autos, nulidad a la que no podemos acceder no sólo porque la falta de este documento debería haberla alegado ante el Secretario del juzgado de instancia, que es el funcionario encargado de la custodia de los autos y al que le corresponde subsanar la omisión, sino porque tal medida es innecesaria, al ser una sentencia dictada por esta Sala que puede ser conocida sin necesidad de su aportación al proceso.

En segundo lugar debemos pronunciarnos sobre la admisibilidad del recurso, a la que se opone la demandante por ser la cuantía reclamada inferior a 1.803 euros, motivo de impugnación que no podemos admitir, al haber variado el Tribunal Supremo su doctrina sobre la interpretación del requisito de la afectación masiva regulado en el artículo 189.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en su sentencia de 3 de octubre de 2.003, admitiendo la recurribilidad de una sentencia al amparo de este precepto, sin necesidad de que la afectación general fuera alegada en la instancia, ni se practicara prueba alguna en este sentido, en aquellos supuestos en que la afectación general fuera notoria o el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes», y en este caso consta en el acto del juicio que el ayuntamiento demandado alegó la existencia de una afectación general de la cuestión debatida, a la que no se opuso la demandante, que pretende hacerlo ahora en el trámite del recurso de suplicación, lo que causa indefensión a la parte recurrente que ante la aceptación de la parte contraria no practicó prueba alguna en la instancia acreditativa de la afectación general.

Además, la nueva doctrina jurisprudencial establece que en aquellos casos en los que el Tribunal Supremo ha declarado de modo reiterado, en relación con una cuestión, que la misma afecta a todos o a un gran número de trabajadores, "tal declaración, en relación con otros procesos en que se suscite idéntica cuestión, tiene el valor de la doctrina jurisprudencial, al ser la afectación múltiple, como ya se explicó, un concepto jurídico.", y aun cuando las sentencias de la Sala no tienen el valor de doctrina jurisprudencial, el hecho de que haya pronunciamientos anteriores sobre la cuestión debatida permite a la Sala conocer de la controversia sin necesidad de que se acredite nuevamente la existencia de una afectación general; por lo que procede la desestimación del motivo de impugnación planteado por la demandante y el conocimiento de la cuestión de fondo planteada en el recurso.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la aplicación indebida del artículo 15 del convenio colectivo para el personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, por estimar que la concesión del plus de peligrosidad reclamado ha tenido su fundamento en la vulneración del principio de igualdad en relación con otros trabajadores que percibían el complemento con anterioridad, cuestión que fue resuelta en la sentencia de esta Sala nº 1.022/2.002 de 5 de marzo de 2.002, cuya doctrina no ha seguido la sentencia de instancia.

La Sala no puede admitir este motivo de recurso, pues aunque es cierto que la sentencia citada estimaba la inexistencia de un trato discriminatorio en relación con otros trabajadores del hospital municipal que sí percibían el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por tenerlo reconocido por sentencia firmes y como condición más beneficiosa, por considerar que nos encontrábamos ante situaciones diferentes, la misma no tiene el valor jurídico de doctrina jurisprudencial a efectos de su obligada observancia por el Magistrado de instancia, que sí puede estimar que hubo trato discriminatorio, sin embargo ese no ha sido el único motivo para el reconocimiento del plus salarial reclamado, sino la prestación de servicios en unas condiciones laborales que facilitan el contagio de enfermedades y en las que existe riesgo de toxicidad.

La sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2.002, dejaba a salvo el derecho de los demandantes a instar el reconocimiento del plus salarial reclamado en un proceso ordinario, que valorara las condiciones de prestación del servicio a efectos de justificar el derecho a devengar esa retribución salarial conforme al artículo 15 del convenio colectivo en vigor, norma que establece el derecho a percibir el plus por "aquellos trabajadores/as que hayan de realizar tareas que resulten penosas, peligrosas, susceptibles de contagio, o con riesgo de toxicidad", y en este caso como declara el fundamento jurídico 2º de la sentencia con indudable valor fáctico "la actividad de la actora por su propia naturaleza es susceptible de contagio y para ello basta leer las noticias sobre el coronavirus o la neumonía asiática: el personal sanitario es el contagiado. Luego la conclusión no es otra que estimar la pretensión".

TERCERO.- El convenio colectivo además indirectamente reconoce la existencia de unas condiciones de especial penosidad en el ejercicio de las funciones por el personal sanitario que presta servicios en el Hospital Municipal, al regular en el artículo 19 el complemento de dedicación y disponibilidad "para la actividad desarrollada en el Hospital Municipal", y que retribuye "las condiciones particulares de algunos puestos en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, disponibilidad para cubrir ausencias imprevistas u otras circunstancias extraordinarias,...así como el especial rendimiento, actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con la que el/la trabajador/a desempeñe su trabajo", retribución que es incompatible con el plus de penoso, tóxico y peligroso, como disponen los artículos 15 y 19 del convenio y que únicamente se abona al director del centro, a los facultativos especialistas, médicos generalistas y el supervisor de enfermería, con lo que expresamente se está reconociendo que estos trabajadores están expuestos a contagios y que prestan sus funciones en condiciones de penosidad y peligrosidad que se compensan económicamente con dicho complemento, lo que justifica que los Ayudantes Técnicos Sanitarios que prestan sus funciones en condiciones similares sean retribuidos con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

En consecuencia, como ya declaró esta Sala en su sentencia nº 1.032/02 de fecha 5 de marzo de 2.002, siendo competencia de la jurisdicción social el reconocimiento del derecho a devengar los complementos salariales de toxicidad, penosidad o peligrosidad, la calificación judicial de un puesto de trabajo como tóxico o peligroso, justificada en la posibilidad de contraer enfermedades contagiosas como consecuencia de la prestación de servicios a la empresa, únicamente puede ser desvirtuado con la acreditación por la empresa de que estas condiciones de peligrosidad y toxicidad no concurren en el desempeño del trabajo realizado por el demandante, carga de la prueba que no se ha cumplido en este caso por el ayuntamiento recurrente, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MORÓN DE LA FRONTERA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número CUATRO de los de SEVILLA de fecha veintiséis de mayo de dos mil tres, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Trinidad contra la empresa recurrente, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.