Sentencia Social 85/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 124/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan únicamente en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Examinemos al primero de los motivos de impugnación contenidos en la demanda, el relativo a la vulneración del artículo 14 de la Constitución al considerar las demandantes que el procedimiento utilizado y las medidas adoptadas por la empresa resultan discriminatorias. Ello obliga a hacer unas breves consideraciones acerca de la adecuación del presente procedimiento, a la vista de las alegaciones del sindicato CCOO efectuadas en el acto de la vista y en relación a la que se afirma es la imposibilidad de alterar, vía modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, el Convenio colectivo aplicable cuando la norma está en vigor y la empresa se encuentra dentro de su ámbito.

Recordemos a este respecto que para la sustitución del convenio de aplicación por otro que se adecúe mejor a la actividad realmente desarrollada, la vía no puede ser la mera voluntad o la decisión unilateral tomada por la empresa sino que el cauce adecuado es la tramitación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( artículo 41 ET) debiéndose acreditar la existencia de alguna causa ETOP -estar aplicando un convenio inadecuado podría constituir una clara causa técnica y organizativa para justificar el cambio-; no es exigible que la empresa hubiere puesto en marcha el procedimiento se descuelgue ( artículo 82.3 ET) para apartarse de las previsiones convencionales en esta materia, siendo suficiente que haya instado un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo ( STS 8-6-21, rec. 30/2020).

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 ET, la determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa ( TS 21-1-21, rec. 158/2019). El principio general es el de unidad de empresa, que supone aplicar un único y mismo convenio a todos los trabajadores de la entidad. Sin embargo, este principio admite matizaciones y excepciones:

1. Cuando las actividades de la empresa puedan subsumirse en varios convenios colectivos, debe aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa ( TS 31-10-03, rec.17/2002; 1-12-15, rec.349/2014). En aplicación del principio de unidad de empresa complementado con el de actividad preponderante, se desprende que, aunque algunos trabajadores lleven a cabo actividades fuera del ámbito convencional de la empresa, se les debe aplicar el mismo convenio ya que es la actividad principal de la empresa la que determina el convenio aplicable ( TS 10-10-23, rec.4202/2020).

2. Pero si la actividad preponderante de la empresa no está incluida en el ámbito de aplicación de ningún convenio colectivo, las partes pueden acordar libremente someterse al convenio colectivo de su elección ( TS 25-1-22, rec.1565/2020; 21-12-2023, rec.2900/2021).

3. Si no existe una actividad predominante, se aplica el convenio que se corresponda con cada una de las múltiples actividades desarrolladas, en función del principio de especialidad o especificidad, siendo necesario, en caso de conflicto, para determinar cuál la actividad esencial y principal que se pruebe en juicio ( TS 17-4-18, rec. 2793/2016).

Es preciso señalar en este punto que la última versión el Convenio estatal de empresas de consultoría prevé lo siguiente en cuanto a su ámbito:

" Artículo 1 Ámbito funcional.

1. El presente Convenio será de obligada observancia en todas las empresas de consultoría de planificación, consultoría de negocio, de consultoría tecnológica, de tecnologías de la información, de organización de empresas y contable, cuyas actividades de servicios de consultoría en selección y formación de recursos humanos, técnicas de organización y dirección de empresas, auditoría, y cualesquiera otras de orden similar, vinieran rigiéndose por el XVII Convenio de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, al que sustituye íntegramente en dicho ámbito.

2. También están incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio, y obligadas por él, las empresas de servicios de informática, de servicios de tecnologías de la información, así como las de investigación de mercados y de la opinión pública que vinieran rigiéndose por el antes citado Convenio Colectivo".

Y en la versión anterior, la del XVII Convenio publicado en el BOE de 6 de marzo de 2018, se señalaba lo siguiente en relación al ámbito de tal Convenio:

"1 . El presente Convenio será de obligada observancia en todas las empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, cuyas actividades de servicios de consultoría en selección y formación de recursos humanos, técnicas de organización y dirección de empresas, auditoría, y cualesquiera otras de orden similar, vinieran rigiéndose por el XVI Convenio de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, al que sustituye íntegramente en dicho ámbito.

2. También están incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio, y obligadas por él, las empresas de servicios de informática, así como las de investigación de mercados y de la opinión pública que vinieran rigiéndose por el antes citado Convenio Colectivo".

Pues bien, a la vista de los términos de ambos convenios en relación con la documentación aportada, resulta acreditado que el Convenio aplicable a la actividad de la empresa (idéntica en todos sus centros de trabajo) es el de consultoría. Es cierto que en el XVII convenio no se citaba expresamente las empresas de servicios de tecnologías de la información pero también lo es que sí se señalaba a las empresas de servicios informáticos. Y consta que la Comisión Mixta Paritaria del XVIII Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría, Tecnologías de la Información y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública en relación a la ahora demandada se ha pronunciado considerando que la actividad de la demandada (que no ha sufrido variación entre ambos Convenios) está incluida en el Convenio de empresas de consultoría. Y, lo que es más relevante, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en diversos dictámenes valida la aplicación del Convenio Colectivo de consultoría en empresas que aplican el mismo CNAE que la ahora demandada. Esto es, lo que consta acreditado es que la actividad de la demandada es única, pues no desempeña varias actividades principales; y si la actividad desarrollada es la de servicios informáticos, Help Desk (soporte técnico y de atención especializada para la resolución de incidencias tanto telefónica como presencialmente) y soporte técnico para la resolución de problemas microinformáticos el Convenio aplicable a tal actividad (CNAE 6290) ha de ser el de Consultoría.

Siendo ello así no aprecia la Sala discriminación pues nada se acredita por las demandantes al respecto de la concreta actividad desempeñada por los 115 trabajadores afectados o que en sus centros de trabajo se presten servicios distintos que los desempeñados por el resto de trabajadores de la empresa demandada. Por ello, siendo la modificación sustancial de carácter colectivo el cauce adecuado para la homogeneización del Convenio aplicable a la totalidad de la plantilla, no cabe apreciar causa de nulidad. Y ello sin perjuicio de lo que luego se dirá en el examen de la causa objetiva alegada por la empresa.

CUARTO.- El segundo motivo de nulidad de la medida esgrimido en la demanda es el relativo a la existencia de mala fe durante el proceso negociador. Tal motivo, debe ya adelantarse, también ha de ser rechazado.

Indicamos en la SAN de 4-10-2022 (proc. 172/2022) con relación al periodo de consultas del despido colectivo del art. 51, pero perfectamente extrapolable con relación a las consultas para abordar la negociación de una modificación sustancial de carácter colectivo, con relación a los deberes de negociar de buena fe, lo siguiente:

" Con carácter general las SSTS de 16-2-2.022 (rec 267/2021 ) y de STS 16/12/2021 recuerdan que:

"Respecto a la buena fe en la negociación durante el periodo de consultas, el artículo 51.2 del ET dispone: "Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo". Por su parte el artículo 124.11, párrafo 4º de la LRJS establece: "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del ET " .

La sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2021, recurso 88/2021 , nos recuerda: "2.- Reiterada doctrina jurisprudencial ha abordado el concepto de buena fe negocial: "La expresión legal (buena fe) ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones. En el presente caso, bastaría con analizar el contenido de las actas de las seis reuniones habidas para concluir, junto con el examen del contenido de la documentación remitida para la apertura del periodo de consultas para concluir que de todo ello en absoluto cabe desprender que ese proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe, con ocultación de datos relevantes o de información alguna" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020 , y las citadas en ella).

3 .- Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 14 de enero de 2020, recurso 126/2019 , con cita de la de 18 de julio de 2014, recurso 303/2013 , argumentaron, en relación con el periodo de consultas, que "en el precepto legal ( art. 51.2 del ET ) ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo [...] Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo [...] a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ["ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"]; b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial" ( STS/IV 27-mayo-2013 -rco 78/2012 , Pleno); y b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que "se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas ... configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe" [...]".

La aplicación de las consideraciones jurisprudenciales arriba transcritas al relato fáctico de la presente resolución nos han de llevar a descartar que la empresa haya negociado de mala fe, como procederemos a exponer. Así, del análisis de las actas aportadas se desprende que la empresa realizó diversas propuestas, siempre rechazadas por la parte social, al oponerse a la aplicación de la figura de la compensación y absorción prevista en el artículo 7 del Convenio de empresas de consultoría. De este modo, existió un primer planteamiento inicial de la empresa en el que se proponía la adscripción de la totalidad de la plantilla afectada al CC de Consultoras, y que suponía un ajuste o reducción salarial, y la aplicación del resto de condiciones previstas en el mismo. Posteriormente propuso una aplicación gradual o paulatina de los ajustes salariales a lo largo de 2 o 3 años, de suerte que la aplicación gradual del cambio, unido a las subidas salariales previstas para cada año en el Convenio de consultoría, permitirían atenuar el impacto para las personas trabajadoras; e igualmente propuso el establecimiento de un complemento para cada trabajador, compensable, absorbible y no revalorizable para efectuar dicho ajuste de forma progresiva durante los años 2024, 2025 y 2026. Y frente al rechazo de lo anterior la empresa planteó una nueva propuesta retrasando la aplicación gradual y paulatina de la medida a la vez que permitiendo la consolidación de los salarios de diciembre de 2023 mediante un complemento ad personam absorbible, compensable y no revalorizable. Y existió un tercer ofrecimiento consiste en reducir la jornada anual de todos los trabajadores afectados de 1.800 (jornada prevista en el Convenio de consultoría) a 1.760 horas. No cabe, en definitiva, afirmar, sin más, que no existieron propuestas o que la posición de la empresa fuera inamovible.

Y, a la vista de tal proceso negociador infructuoso, tampoco cabe afirmar que exista mala fe empresarial por el hecho de incluir en las comunicaciones finales una adaptación progresiva al Convenio de consultoría en materia salarial mediante el abono de un "complemento de cambio de convenio", sin que conste que ello suponga una reducción de salario respecto al percibido en marzo de 2024 ni tampoco a futuro en años sucesivos. Y lo que se desprende de la propuesta, para los supuestos en que el salario de origen fuese inferior al de CC de Consultoras, es un incremento y adaptación automático a abril de 2024; así como en materia de jornada, el mantenimiento de la jornada que tuvieran de origen en el año 2024, salvo que futuros CC de Consultoras o el ET la mejoren y una adaptación a las categorías.

Por lo expuesto, el segundo motivo de nulidad contenido en la demanda debe ser rechazado.

QUINTO.- Examinemos a continuación los motivos de la demanda por los que se reclama la declaración de falta de justificación de la medida empresarial adoptada. A tal fin hemos de señalar que el art. 41.1 ET señala que " La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

La redacción de dicho precepto legal que trae causa del RD Ley 3/2012 de 10 de febrero y de la posterior Ley 3/2012 dictada con ocasión de la convalidación de tal precepto ha sido interpretada por la Doctrina Jurisprudencial en el sentido que señala la STS de 27-1-2014 - rec. 100 /2013- que razonó al respecto que: " la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho), sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad), excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros «la mejora de las condiciones de... trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5 (EDJ 1991/1554 ); 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero , FJ 3 STS 24/06/09 -rcud 1542/08 -)".

Dicha doctrina ha sido seguida en las Ss. TS de 25-3-2.014 -rec. 140/2013- y de 7-6-2.018 - rec. 95/2017-.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en relación a los dos primeros submotivos (imprecisión de las causas alegadas e inexistencia de deficiencias en el ámbito productivo u organizativo), hemos de destacar lo siguiente:

1.- En la empresa demandada el 93% de su plantilla, tras los acuerdos del año 2023, se encuentra adscrita al Convenio de Consultoras mientras que solo un 7%, y en concreto, los 115 trabajadores de los 13 centros de trabajo afectados, siguen rigiéndose por distintos convenios provinciales de la industria siderometalúrgica y del comercio del metal.

2.- En el informe técnico aportado durante el periodo de consultas se pone de manifiesto que tal situación impacta en la competitividad de la Empresa en el mercado, situando a SERMICRO en una posición de desventaja respecto a sus competidores. De hecho, se aportan extractos de pliegos de prescripciones técnicas y pliegos de cláusulas administrativas particulares de licitaciones públicas de servicios TIC en las que ha participado la demandada y que toman en consideración los grupos profesionales y las tablas salariales del Convenio colectivo de Consultoras.

3.- La empresa a través de la MSCT llevada a cabo ha igualado el régimen retributivo y resto de condiciones laborales (jornada y categorías profesionales) de los trabajadores afectados por la misma al del resto de los trabajadores de la empresa; sin que se haya acreditado una distinción o especialidad en la actividad desarrollada por los primeros.

4.- Ambas partes reconocen que la no aplicación del Convenio de Consultoría a la totalidad de empleados supone un sobrecoste para la empresa de 1,3 millones de euros en el periodo de 2024 a 2028.

5.- Y la empresa demandada lleva cuatro trimestres consecutivos con descenso de ingresos.

Partiendo de tales datos, la Sala considera que concurren las causas organizativas y productivas esgrimidas por la empresa en su comunicación y que la medida resulta idónea para paliarlas, resultando razonable que con la misma se equipare el régimen laboral de todos los trabajadores de la empresa.

A ello debe añadirse, en relación al tercer y último submotivo ya indicado en el antecedente de hecho quinto, que la cuestión de la inclusión de la empresa demandada en el ámbito del Convenio estatal de empresas de consultoría ya ha sido examinada en el Fundamento Tercero. Esto es, siendo la actividad principal (y única) de la empresa demandada la relativa a los servicios de tecnologías de la información (en la terminología del vigente Convenio estatal) no cabe afirmar que debe ser mantenida la aplicación de Convenios provinciales de la industria siderometalúrgica y del comercio del metal. En definitiva, concurriendo las causas alegadas y encontrándose la empresa en el ámbito del XVIII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría, tecnologías de la información y estudios de mercado y de la opinión pública, la demanda debe ser desestimada.

SEXTO.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto