Sentencia Social 88/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 148/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO .- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien en cada una de las fuentes de prueba que en los mismos se indican.

TERCERO. - Frente a la pretensión de UGT y de doña Matilde que consideran que la oposición de la empresa vulnera su derecho a la libertad sindical, la empresa considera que no cabe más delegados sindicales de empresa que los previstos a nivel empresa en el art. 10 de la LOLS, los sectoriales del Convenio y la mejora que se establece a nivel empresa para los sindicatos más representativos que pueden designar delegados en empresas con más de 100 trabajadores y que las organizaciones firmantes ya optaron por las Secciones a nivel empresa y se considera que UGT ha optado por acumular entre ambas posibilidades, existiendo razones objetivas para la negativa que se ha dado.

Para resolver la cuestión hemos de partir del reconocimiento que se efectúa en el art. 28 CE como derecho fundamental a la libertad sindical, En desarrollo del mismo el art. 2 de la LOLS define el contenido esencial del derecho de la forma siguiente:

"1. La libertad sindical comprende: ...c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato. d) El derecho a la actividad sindical.

2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:

a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.

b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.

c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.

d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes."

En desarrollo de dichos preceptos el art. 10 de la LOLS dispone en sus dos primeros párrafos:

" 1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.

2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos.

A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala:

De 250 a 750 trabajadores: Uno.

De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.

De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.

De 5.001 en adelante: Cuatro.

Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical."

En el sector de la actividad económica donde se proyecta el presente conflicto, el de la restauración colectiva, su Convenio sectorial aplicable prevé las siguientes especialidades:

1ª.- Art. 59.1:" 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la LOLS, como especialidad, en las empresas que sumen más de 100 trabajadores, y cuenten con varios centros de trabajo, los sindicatos que gozan de la condición de más representativos a nivel estatal, siempre que cuenten con más de un 20 % de la representación legal de los trabajadores/as en la empresa y con la finalidad de articular las labores de seguimiento, difusión y cooperación en la consecución y cumplimiento de los fines de este convenio, podrán nombrar cada uno de ellos, de entre sus afiliados/as en la empresa y por los procedimientos que cada sindicato tenga establecidos, Delegados/as Sindicales de Empresa, en función de la siguiente tabla:

- De 100 a 750 trabajadores: Uno.

- De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.

- De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.

- De 5.001 en adelante: Cuatro.

Su designación será notificada a la Dirección de la Empresa por la correspondiente organización sindical.";

2ª.- Art. 61.1 . Para la correcta administración y gobierno del convenio colectivo a través de las Comisiones paritarias sectoriales establecidas, y el desarrollo del trabajo de las mismas, las organizaciones sindicales de este convenio que a su vez gozan de la condición de más representativos a nivel estatal y siempre que cuenten con más de un 20 % de la representación legal de los trabajadores/as en la empresa y con la finalidad de articular las labores de seguimiento, difusión y cooperación en la consecución y cumplimiento de los fines de este convenio, tendrán derecho a disponer de un volumen de horas (bolsa en cada empresa) correspondiente a cinco horas mensuales, por once meses y por cada delegado de personal o miembro de comité de empresa elegido en sus listas. El montante total de horas de esta bolsa en cada empresa, lo podrán utilizar las organizaciones sindicales para acumularlo en eventuales liberaciones de Delegados/as Sindicales Sectoriales, que serán los componentes de las distintas comisiones paritarias sectoriales establecidas en el presente convenio colectivo.

Las empresas garantizarán, si fuera preciso, con crédito horario adicional, que las personas designadas por las organizaciones sindicales para las comisiones paritarias sectoriales del convenio, tengan crédito horario suficiente si no fuera bastante con la bolsa de horas correspondiente en cada empresa.

Los Delegados/as Sindicales Sectoriales tendrán derecho a percibir de la empresa sus gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención, debidamente justificados; para asistir a las reuniones de gestión del convenio en las distintas comisiones paritarias.

Así mismo, tendrán asimiladas sus retribuciones anuales a una contratación de jornada completa en su puesto de trabajo.

Dadas las especiales características que revisten las relaciones laborales en el ámbito de este convenio, cuando se produzca una subrogación del servicio, los Delegados/as Sindicales Sectoriales designados por los sindicatos, podrán optar por ser subrogados o permanecer en la empresa y solicitar de ésta la prestación de sus servicios nen cualquier otro centro dentro de la misma provincia, y sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad. La empresa vendrá obligada a concederlo dentro de las que tengan mayores posibilidades de puestos de trabajo."

Hemos de destacar que la controversia relativa a su el cómputo de los trabajadores para determinar el número de trabajadores a que se refiere el art. 10 de la LOLS que a su vez determinan el número de delegados sindicales a nombrar fue resuelto a raíz de la STS de 18-7-2014- rec. 91/2013- que razona lo siguiente:

"parece evidente que -respetando esa "libertad de autoorganización del Sindicato" a que se refiere la citada STC- la opción entre organizar la Sección Sindical de Empresa -y, consiguientemente, los Delegados Sindicales que la van a representar ante el empresario- de manera conjunta para toda la empresa o de forma fraccionada por centros de trabajo (siempre que estos - todos o, al menos alguno- cuenten con más de 250 trabajadores) corresponde al sindicato en cuestión puesto que se trata de un ejercicio de la actividad sindical integrante del derecho de libertad sindical del que es titular el sindicato. Y, como ya hemos señalado, eso no se discute por la empresa demandada. Entre otras cosas, si lo hiciera, ello equivaldría a una infracción frontal del artículo 10.3 de la LOLS puesto que, en este caso, el sindicato no es ya que "opte" por organizar su Sección Sindical -y, por ende, sus Delegados Sindicales- al nivel del conjunto de la empresa sino que no

puede hacerlo de otro modo ya que no existe ningún centro de trabajo con más de 250 trabajadores. Pero insistimos: aunque existiera en la empresa algún o algunos centros de trabajo de ese tamaño, el sindicato tiene derecho a organizar su Sección Sindical y sus Delegados Sindicales conjuntamente para toda la empresa.

Tampoco discute la empresa que esos Delegados Sindicales tengan derecho al crédito horario previsto en el artículo 10.3 de la LOLS : de hecho, se reconoce tal crédito, si bien solamente por 20 horas mensuales. Lo único que la empresa discute es si para determinar el número de horas de ese crédito aplicando la escala del artículo 68 ET hay que tomar como referencia el conjunto de trabajadores de la empresa o bien el número de trabajadores del centro de trabajo (no sé sabe muy bien de cual de ellos, aunque parece inferirse que será aquel en el que trabajen los Delegados Sindicales) que es lo que el empresario mantiene y la sentencia recurrida le da la razón, lo que conduce a una solución incoherente y negadora del derecho en cuestión. Pero para llegar a esa solución, se argumenta sobre la base de nuestra doctrina jurisprudencial en torno no al tema concreto del crédito horario sino a una premisa mayor: la exigencia de que para tener esos Delegados Sindícales/LOLS -llamémosle así, pues son a los que se refiere el art. 10 de la LOLS , es decir, con los derechos y garantías que ese precepto les reconoce los mismos deben pertenecer a centros de trabajo con más de 250 trabajadores (o quizás que la empresa cuente con centros de ese tamaño, aunque los delegados trabajen en centros más pequeños: no está muy claro este detalle), no bastando que la empresa en su conjunto supere dicha cifra.".

Dicho criterio, si bien fue obviado por la STS de 2-3-2.016- rec. 141/2016- fue ratificado en la STS de 6-6-2.017- rec 216/2016- y seguido en muchas otras resoluciones posteriores.

Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa resulta que:

1.- Sólo teniendo en cuenta los parámetros del art. 10 de la LOLS interpretado con arreglo a la doctrina jurisprudencial transcrita UGT tiene derecho a nombrar 4 delegados a nivel empresa si opta por dicha forma de organización.

2.- Aun teniendo en cuenta todos los nombramientos que ha comunicado la Secretaría Federal del Sindicato de UGT de Restauración social resulta que a la fecha del nombramiento de la codemandante en ese momento era clara la voluntad del sindicato- con independencia de lo que hubieran comunicado representantes del mismo de ámbito inferior al Estatal- de organizarse a nivel Empresa, y que en esa fecha sólo se contaba con Delegados a dicho nivel con mandato en vigor., amén de las dos delegadas sectoriales.

3.- Por otro lado, no consta que la empresa reconozca las garantías de la LOLS y del Convenio a los delegados que fueron designados en ámbitos inferiores.

Por ello es claro que la empresa al no aceptar el nombramiento de la codemandante vulneró tanto su derecho individual a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la actividad sindical, como el de la propia UGT pues limitó injustificadamente el número de medios personales de los que dispone para el ejercicio de la actividad sindical en la empresa. Y ello sin necesidad de interpretar si el art. 59 del Convenio faculta para una doble opción o no,

Y ello, sin perjuicio, de las medidas que pueda adoptar con relación a las designaciones de otros delegados en ámbitos inferiores.

POr CUARTO. - Habiéndose acreditado una práctica antisindical el art. 183.1 de la LRJS dispone:

"1. La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:

a) Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

b) Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.

c) Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.

d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183."

Por ello procede estimar la tres primeras peticiones del suplico de la demanda pues implican la declaración del carácter antisindical de la práctica patronal denunciada, el cese de la misma y el reconocimiento del derecho de la codemandante a actuar como delegada sindical con las garantías inherentes a tal cargo desde el 1 de abril de 2.024..

QUINTO.- En orden a cuantificar la indemnización que se solicita hemos de partir del contenido de los dos primeros párrafos del art. 183 de la LRJS que señalan:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

En este sentido cabe señalar que la doctrina general de la Sala IV del TS a la hora de interpretar el art. 183.1 de la LRJS, Legislación citada que se aplica, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 183 (11/12/2011) aparece referida en la STS de 24-10-2.019 (rec .10/2019) expone la doctrina de la Sala IV Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 24/10/2019 (rec. 12/2019) Tutela de derechos fundamentales y de libertad sindical. Criterios para fijar la indemnización por daños morales. del TS a la hora de determinar el quantum, con arreglo a los preceptos transcritos de la forma siguiente:

"Una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales es la que lleva a cabo la STS 13 de diciembre de 2018, Recurso: 3/2018 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 13/12/2018 (rec. 3/2018 ). El TS acoge la cuantificación apoyada en el criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). : tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 09/06/1993 (rec. 3856/1992) Pago de indemnización por vulneración de derechos fundamentales .- y 8 mayo 1995 - rec. 1319/1994 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 08/05/1995 (rec. 1319/1994 ). Pago de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 ) - y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-04-2013 (rec. 1114/2012 ) -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011 -,). Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión, lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales.-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 de la LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS , viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª, 05/02/2015 (rec. 77/2014 ) Ha de excepcionarse la justificación de las circunstancias para determinar la indemnización «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil - su estimación detallada. y 13 julio 2015 (rec. 221/2014). El precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general.- (rec. 77/2014). Ha de excepcionarse la justificación de las circunstancias para determinar la indemnización «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. y 221/2014 - El precepto viene a atribuir a la indemnización - por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general., respectivamente-, 18 mayo de 2016 (rec. 37/2015) Criterios establecidos para fijar la indemnización por derechos fundamentales. y 2 noviembre 2016 (rec. 262/2015) y 24 enero de 2017 (rec. 1902/2015). "

Con carácter general, el criterio que esta Sala - por todas cabe citar la SAN 12-7-2.019 (proc. 129/2019 ) ha seguido para la cuantificación de la indemnización ha sido tomar como referencia las sanciones previstas para las conductas en la LISOS- , criterio que ha sido avalado tanto como por la Doctrina Constitucional, como por la de la Sala IV del TS- STC 247/2006 ) STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/12 ) o la STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 )- y que aplicado al presente caso otorgaría un margen para la fijación de la indemnización entre 626 y 6.250 euros- ya que el artículo 7.8 LISOS , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. tipifica como falta grave 8. La transgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores y de las secciones sindicales en materia de crédito de horas retribuidas y locales adecuados para el desarrollo de sus actividades, así como de tablones de anuncios, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos". y a su vez, el artículo 40.1.b) contempla como sanción una multa en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.-. No obstante, en aquellos casos en los que la cuantificación de la indemnización con arreglo a la sanción prevista en la LISOS ya se impuso al demandado en anteriores resoluciones, y no obstante lo cual ha persistido en la conducta vulneradora de los derechos fundamentales la Sala ha entendido que debe primar el carácter preventivo de la indemnización imponiendo una superior ( SAN de 13-2-2.019- proc. 345/2018), criterio este que ha avalado la Sala IV del TS ( STS de 3-3-2021 - rec 100/2019 -). "

En el presente caso, existen un hecho que bien pudieran sancionarse como faltas graves del art. 7.8 de la LISOS con las siguientes sanciones previstas en el art. 40 de la misma:" en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros", y siendo la Sala consciente de que pudiera haber habido cierta confusión en la empresa ante la pluralidad de nombramientos efectuados en distintos ámbitos por parte de UGT, procede reconocer a la Delegada cuyo nombramiento no ha sido aceptado una indemnización de 1.501 euros, mientras que a UGT, en tanto en cuanto, no ha coadyuvado a clarificar la situación hasta la interposición de la presente demanda ( al respecto debemos destacar su falta de respuesta a los correos de 5 de marzo y 12 de abril de 2024, se le reconocerá una indemnización de 751 euros.

SEXTO.- Por ello estimaremos parcialmente la demanda en los términos antedichos haciendo saber a las partes que con arreglo a los arts. 205 y 206 de la LRJS que contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinario.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación