Sentencia Social 35/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 3/2023 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- La cuestión que se plantea a este tribunal por los sindicatos demandantes se circunscribe a la interpretación del art.18 del convenio colectivo de empresa, que reconoce la percepción por los trabajadores de la empresa del denominado "plus distancia y transporte". En definitiva, se alzan los sindicatos ante la actuación empresarial de descontar dicho plus cuando el trabajador se ausenta de su puesto de trabajo, aun cuando fuera por causa justificada, entendiendo que la literalidad del precepto antedicho no valida tal descuento, pues sólo se prevé un supuesto en que el plus no se percibe o se realiza de forma proporcional, como es el periodo vacacional. Y para el caso de entenderse que la interpretación del precepto no ampara su posición, entiende que el plus constituye un derecho adquirido como condición más beneficiosa, pues siempre se ha abonado sin descontar las ausencias.

Previamente a entrar a resolver tales cuestiones, el tribunal ha de pronunciarse sobre las excepciones opuestas por la empresa en el acto de juicio que se circunscribieron a las siguientes:

I.- Litispendencia: se argumentó por el letrado actuante que en el presente procedimiento se está planteando una cuestión idéntica a los autos seguidos ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, resueltos en sentencia de 14-11- 2022, y que se encuentra recurrida ante el Tribunal Supremo. En la demanda se parte de la misma comunicación a los trabajadores, obrante al descriptor 24 que sirvió de base a la reclamación en el procedimiento anterior. En la comunicación se hablaba del abono proporcional del plus de distancia y esta cuestión se aborda en el hecho probado séptimo de la sentencia anterior. Por ende, el procedimiento es litispendente del anterior.

II.- Subsidiariamente, si se declarara que la reclamación no se encuentra vinculada al procedimiento anterior, planteó de forma subsidiaria la caducidad de la acción, pues partiendo de la comunicación de 18-1-2022, la acción se ha ejercitado superando el plazo de los veinte días previsto en los arts. 59.4 y 138 LRJS.

Hemos de realizar al respecto las siguientes consideraciones:

1ª.- En cuanto a la primera de las excepciones, la misma ha de ser desestimada. De la lectura del escrito de demanda se desprende sin ningún género de dudas que la reclamación efectuada en el presente procedimiento se circunscribe a la posibilidad de abono proporcional del plus distancia y transporte en proporción al tiempo trabajado en el mes, excluyéndose aquéllos trabajadores sujetos al régimen de trabajo a distancia. Y precisamente, el procedimiento de conflicto colectivo 262/2022 seguido entre CCOO frente a la empresa aquí demandada, resuelto por sentencia de 14-11-2022 y aún no firme, circunscribía su objeto a la modificación del abono de una serie de complementos, entre los que se encontraba el plus transporte, a las personas que trabajaban a distancia desde el mes de marzo de 2020, a raíz de la entrada en vigor de la regulación del RD Ley 28/2020. Baste transcribir parte del fundamento de derecho tercero de dicha resolución, para comprobar que en ningún caso, el objeto del procedimiento previo, es coincidente con el presente. En él decíamos:

"a.- la existencia de un decisión patronal de efectos colectivos cual fue abonar una serie de complementos- cuya naturaleza extrasalarial e indemnizatoria y vinculación convencional a la asistencia al centro de trabajo a la plantilla no ha sido puesto en duda por las partes- a las personas que trabajaba a distancia a partir de marzo de 2.020 y al menos a una trabajadora con anterioridad a dicha fecha;

b.- una posterior, alteración de dicho régimen retributivo con ocasión de ajustar la regulación del trabajo al RD Ley 28/2.020, vinculando la percepción de los referidos pluses a la presencialidad en el centro de trabajo como fijaba el Convenio, y sustituyendo la percepción de los mismos por teletrabajadores por un denominado complemento "TAD"

Ello implica que nos encontramos con una condición de trabajo fijada de forma tácita en un decisión patronal de efectos colectivos, que se ha visto alterada a raíz de otra decisión patronal que afecta al sistema de remuneración, por lo que de conformidad con el art. 41. Aparatos 1 y 2 d) del E.T es una MSCT".

De lo expuesto se deriva que circunscrita la modificación del abono de los complementos a los trabajadores que prestaban servicios a distancia, huelga afirmar que en el presente procedimiento nada se dice sobre estos últimos, siendo que el objeto de la controversia no es coincidente y por ende no depende de lo resuelto en el procedimiento anterior, pues aquéllos se excluyen expresamente en la demanda del presente conflicto. Tal y como refiere el ATS de 17-1-2023, rec. 1383/22, " La Sala IV considera que si bien es cierto que en instancia ya resultaba apreciable la litispendencia a la fecha en que la sentencia recurrida fue dictada la solución que procedía era adoptar la aplicación del efecto positivo de la juzgada con sus efectos. Recuerda su jurisprudencia en la que ha fijado que ambas excepciones están íntimamente relacionadas por lo que la dilatoria litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme, siendo institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada requiriendo las misma identidades que esta (subjetiva, objetiva y causal). Son institutos jurídicos diferentes por operar sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, la cosa juzgada sobre situación consolidada (con doble efecto, positivo y negativo), la litispendencia tramitación de proceso anterior y todavía no ha llegado a término (con efecto suspensivo no sólo a los de plena identidad sino de hipotética vinculación por tratarse de antecedente lógico)".

2ª.- En cuanto a la segunda de las excepciones, tampoco puede ser estimada, pues como bien afirmó la letrada del sindicato CCOO en el presente procedimiento lo que se pide es la interpretación del art. 18 del convenio colectivo, al objeto de decidir, si aquélla avala descontar el plus transporte en supuestos de ausencias de trabajador, sin que se invoque, como así ocurrió en el procedimiento anterior, la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que permita aplicar el plazo de caducidad de veinte días hábiles previsto en los arts. 59.4 ET y 138.1 LRJS.

CUARTO.- Ce ntrándonos ya en el fondo del asunto, debemos partir de la redacción del art. 18 del convenio colectivo de empresa, del que parten los sindicatos actuantes para formular sus pretensiones. Dice así:

" C) PLUS DISTANCIA Y TRANSPORTE. Para compensar al trabajador por los gastos de locomoción, en días laborables, desde su domicilio a los Centros de Trabajo afectados por este Convenio y viceversa, percibirá un plus mensual cuya cuantía será el equivalente al importe del abono de transportes de la Comunidad de Madrid tipo B2. Este plus se percibirá por 11 mensualidades. En el caso de disfrutar las vacaciones partidas, se percibirá el importe completo si el periodo de disfrute es inferior a quince días o la parte proporcional a los días trabajados si el disfrute es superior a los quince días. Los trabajadores podrán cobrar este plus, dentro del "concepto de compensación flexible". Siempre y cuando lo permita la legislación vigente, dicho pago será considerado exento de tributación. Este plus no será percibido por aquellos trabajadores que tienen derecho a utilizar el servicio de autobús al que se refiere el artículo 35 de este Convenio.

Cuando estos trabajadores realicen horas extraordinarias, y su hora de salida del trabajo, no coincida con la hora de salida de los autobuses, percibirán el importe del servicio público utilizable. También se abonará el importe del servicio público utilizable, a todos los trabajadores que realicen horas extraordinarias en días no laborables".

Describen los sindicatos la conducta empresarial con la que no se muestran conformes del siguiente modo: " la empresa viene abonando el Plus de distancia por día de efectiva presencia en la empresa, de tal modo que en lugar de percibir el plus de distancia en la cuantía del coste mensual del abono B2, se percibe en proporción a los días en que se acude de manera presencial al centro de trabajo. Esta manera de abonar el plus se produce no sólo cuando se realiza el trabajo a distancia sino también cuando no se acude al centro de trabajo por cualquier otra causa. Si la ausencia es por disfrutar de un permiso retribuido, se descuenta la cuantía del plus, si es por libranzas debido a la distribución de la jornada y para evitar el exceso de horas anuales (días de ajuste de calendario) también se descuenta, en definitiva se descuenta la parte proporcional sea cual sea el motivo, debidamente justificado, por el que no se acude al centro de trabajo de manera presencial lo que implica que sea muy común no cobrar la subvención completa para el abono transporte mensual, como se venía haciendo hasta la fecha"

Mientras que los actores sostienen que la interpretación literal y sistemática del precepto no convalida dicha posición, la empresa manifiesta que el plus es un concepto extrasalarial y que "compensa" los gastos de locomoción" en días laborables, pero no retribuye trabajo, y que aunque el convenio hable de 11 mensualidades, habla de importe "equivalente a", por lo que no se puede desvincular de los días que se va al trabajo.

Reseña el Tribunal Supremo en Sentencia de 8-2-2023, rcud. 1827/2020 (ROJ: STS 389/2023 - ECLI:ES:TS:2023:389) que " dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 del Código Civil , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es "el sentido propio de sus palabras" [ art. 3.1 CC ], el "sentido literal de sus cláusulas" [ art. 1281 CC ], que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación. Atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ). 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo".

Atendiendo a la doctrina anterior, la demanda ha de ser estimada parcialmente. En relación a la naturaleza del plus que nos ocupa, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que con carácter general la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, "sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos" ( STS 26-10-2022, rcud. 825/2019, Roj: STS 4036/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4036, con cita de la dictada el 3-5-2017, rc. 3157/2015).

En nuestro caso, la dicción del precepto no deja lugar a dudas de su carácter extrasalarial: el plus compensa al trabajador " por los gastos de locomoción" y su regulación se sitúa en el art. 18, cuyo epígrafe no es otro que " indemnizaciones y suplidos", lo que corrobora su carácter indemnizatorio. Dicho lo anterior, también tiene claro este tribunal que la interpretación del precepto que realizan los demandantes es la correcta, si bien debe hacerse una matización importante en orden a concluir la estimación parcial de la demanda. Decimos esto por lo siguiente:

1º.- El artículo reconoce un plus a los trabajadores que compensa los gastos de locomoción producidos "en días laborables", desde el domicilio al centro de trabajo y viceversa, concretando su importe en el valor del abono transporte de la Comunidad de Madrid tipo B2. La referencia a este último no persigue a nuestro juicio determinar que los trabajadores tienen derecho a que se les sufrague dicho abono, sino que constituye una forma adecuada de cuantificar el valor de dicho plus, lo que no resulta incompatible con que en otras zonas geográficas distintas a la Comunidad de Madrid se esté abonando un importe inferior (hecho probado sexto).

2º.- La dicción literal del precepto lo que persigue es indemnizar los gastos de locomoción producidos "en días laborables", pero no como pretende la empresa en "días laborables efectivamente trabajados". La dicción de "días laborables" a nuestro entender, delimita la intención de los negociadores de indemnizar los gastos de locomoción que en el conjunto de dichos días se producen para el trabajador, estipulando un importe alzado para su satisfacción y distinguiéndolos de aquéllos que pudieran ocasionarse en otros días del mes, como domingos o festivos.

3º.- Las únicas excepciones que prevé el precepto para no abonar dicho plus se expresan de forma concreta en el mismo: el supuesto de las vacaciones y trabajadores que utilicen el servicio de autobús. Cuando las vacaciones se disfrutan en periodos inferiores a quince días, se percibirá la parte proporcional y si se disfrutan en un periodo superior a quince días, no se percibirá el mismo. Así se corrobora tras el examen de las nóminas obrantes al hecho probado noveno (descriptores 36 a 59), de las que se desprende que en el mes de agosto, la empresa no ha abonado el concepto de "ayuda transporte" que sí se recibe en el resto de mensualidades de la anualidad correspondiente. A ello debe añadirse que el mismo artículo 18 prevé en su apartado D) una compensación por kilómetros recorridos, cuando se utilice el vehículo particular en gestiones de trabajo para la empresa.

4º.- Además de lo anterior, el precepto indica que la percepción del plus se realizará "en once mensualidades" sin realizar apreciación alguna respecto a normas de proporcionalidad, salvo en lo ya expuesto.

4º.- De las consideraciones precedentes, entiende el tribunal que la posición empresarial que aboga por abonar la parte proporcional de la ayuda transporte, descontando los periodos en que el trabajador no acude a trabajar por cualquier causa justificada, no resulta ajustada a derecho, si bien con una excepción: los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 ET, entre los que se encuentra la situación de Incapacidad Temporal, que se cita expresamente por los demandantes. Téngase en cuenta que en los periodos de suspensión, no existe la obligación de trabajar ni remunerar el trabajo; el contrato se encuentra en una situación de "in pass" o "latencia" a la espera de su reanudación, de suerte que durante dichos lapsos temporales, ningún gasto de locomoción se produce, pues no existen días laborables a computar cuyos desplazamientos hayan de ser compensados.

Tal y como consta en las nóminas obrantes al descriptor 32 correspondientes a trabajadores en IT (números de empleado NUM000 y NUM001) de las mensualidades de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 en la que no consta abono en concepto de "ayuda transporte", la empresa actúa correctamente, al igual que ocurre con el supuesto del empleado número NUM002 en el abono de la nómina correspondiente al mes de diciembre de 2020 en la que figura el concepto "premio nacimiento", situación que se corresponde con la causa de suspensión del art. 45.1.d) ET.

Ello no obsta a que, caso de producirse una situación de suspensión que no abarque la mensualidad completa, pueda abonarse el plus de transporte citado proporcionalmente al tiempo trabajado el resto de días en que no concurra la situación de suspensión.

Y por lo que respecta a la posibilidad de no abonar el citado plus en supuestos de ejercicio de funciones de representación de los trabajadores, se ha de advertir que dicha actuación resulta contraria a la doctrina de la Sala Cuarta fijada en Sentencia de 14-10-2020, rcud. 1034/2018 (Roj: STS 3495/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3495) en la que el Alto Tribunal afirma que " (e)s evidente que el desarrollo de actividades representativas puede llevarse a cabo en lugares distintos al propio domicilio, incluyendo tanto el centro de trabajo cuanto diversas instituciones. Y la misma apreciación cabe sobre la necesidad que en tales casos hay de afrontar un desplazamiento; que no se abone el plus constituye un claro desincentivo a la plena realización de esas acciones, con menoscabo de la libertad sindical.

En consecuencia, la demanda ha de ser estimada parcialmente declarando el derecho de los trabajadores a percibir el importe del plus transporte regulado en el art. 18 del Convenio colectivo de empresa en la cuantía íntegra prevista en dicho precepto, con la sola excepción del periodo vacacional y en supuestos de periodos de suspensión del contrato de trabajo, ex art. 45 ET, pudiendo percibir en este último caso el importe proporcional al tiempo trabajado caso se resultar la suspensión inferior al periodo de devengo de dicho plus. Se condena a la empresa demandada al abono de las cantidades devengadas por dicho concepto, declarando el derecho de los trabajadores afectados a reclamar aquéllas, sin entrarse a resolver sobre aquéllos que se encuentren acogidos a la modalidad de trabajo a distancia, al no ser objeto dicha cuestión del presente procedimiento.

QUINTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto