Sentencia Social 169/2022 del Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 272/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien el medio de prueba que se señala en cada uno de sus apartados.

TERCERO.- Impugnándose por CGT el art. 52 de la empresa Ferrovial Servicios por considerar que el mismo resulta contrario al art. 2 de la Directiva 2003/88 y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, se han esgrimido por la empresa demandada la excepción de falta de acción por conflicto de intereses ya que el Convenio se encuentra denunciado desde el día 22-11-2.022 habiéndose iniciado las negociaciones de otro que lo sustituya.

La excepción debe rechazarse toda vez que el objeto de modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo no es otro que la expulsión total o parcial del ordenamiento jurídico de un Convenio colectivo de los previstos en el Título III del ET durante su vigencia por conculcar la legalidad vigente o por lesionar el interés de terceros, y la acción de Convenio colectivo se mantiene viva en tanto en cuanto la norma se encuentre vigente, no siendo hasta el momento en que sea sustituida por otra cuando decae la posibilidad de ejercitar la acción de impugnación de convenio colectivo (en este sentido STS de 1-12-2.015- rec. 349 /2014-, o de 15-9-2010 - rec. 51/2.009 que señala al respecto lo siguiente:

" Como señala esta Sala (STS. 19/09/20006 -rec. 6/2006 -), "la norma que surge de la negociación colectiva, acostumbra a tener vocación coyuntural o limitada en el tiempo, condicionada en muchas ocasiones, entre otras cosas, por las circunstancias del mercado o por la propia posición de las partes negociadoras, por lo que normalmente tiene unos períodos de vigencia relativamente cortos; y si esto es así, el principio de seguridad jurídica no se resiente por el hecho de que el convenio colectivo pueda ser impugnado en su dimensión colectiva durante todo su período de vigencia ; por el contrario, ello puede ser la garantía de su obligado y permanente "respeto a las Leyes" ( art. 85.1 ET ) y de su necesaria acomodación al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento laboral ( art. 3 ET )". La jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme en esta misma tesis y así, desde claros pronunciamientos de carácter general al respecto, como, por ejemplo, cuando recientemente decíamos, reiterando la doctrina tradicional del desaparecido TCT, que "...la impugnación directa del Convenio que se fundamenta en la ilegalidad no está sujeta a plazo ...y puede hacerse a lo largo de toda su vigencia " ( TS 15-3-2004, R. 60/03 , FJ 3º "in fine " ); tras la cual, como señala en la STS de 23 de mayo de 2006 -rec. 116/2005 -, habrá de apreciarse falta de acción".

No teniendo la denuncia de un determinado convenio colectivo efecto alguno respecto de la vigencia del contenido normativo del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 86 del E.T en su redacción vigente, lo cierto, es que la norma colectiva que se impugna en tanto en cuanto no sea sustituida por otra, y es susceptible ser impugnada por ilegalidad, sin que ello implique, en modo alguno, una interferencia prohibida en el proceso de negociación del nuevo Convenio colectivo.

CUARTO.- Se ha opuesto, igualmente, la excepción de falta de agotamiento de la vía previa por cuanto que la parte actora no ha acudido a los medios de solución extrajudicial de controversias previstos en el art. 10 del Convenio que se impugna.

Dicho precepto dispone lo siguiente:

"I. Constitución: Las partes firmantes acuerdan constituir una comisión mixta paritaria, como órgano de interpretación, conciliación y vigilancia del cumplimiento del presente convenio colectivo y del desarrollo y regularización de las relaciones laborales de la empresa.

Dicha comisión se constituirá formalmente en el plazo de 15 días a partir de la firma del presente convenio.

II. Composición: La comisión estará integrada paritariamente por siete representantes de los trabajadores y por siete representantes de la empresa. La parte representante de los trabajadores/as quedará integrada por miembros pertenecientes a las centrales sindicales firmantes con arreglo al criterio de proporcionalidad. No obstante, a pesar del referido criterio de proporcionalidad y sin que suponga incremento de miembros, las centrales sindicales firmantes deberán contar, al menos, con un miembro.

En la composición de cada parte integrante de la comisión, se procurará que exista una paridad de género.

El/la presidente/a tendrá carácter de moderador y será elegido de común acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores/as. A él/ella le corresponderá presidir y moderar las reuniones, sin que su actuación desnaturalice en ningún caso el carácter paritario del órgano. El secretario/a será designado por los reunidos para cada sesión.

III. Asesores: Esta comisión podrá utilizar los servicios ocasionales o permanentes de asesores, con un máximo de dos para cada uno de los firmantes, con voz pero sin voto, en cuantas materias sean de su competencia. Dichos asesores serán designados libremente por cada una de las partes.

IV. Domicilio: Será domicilio oficial de la comisión paritaria para cualquiera de los trámites o diligencias que se precisen para su funcionamiento o competencias, el de las oficinas centrales de la Empresa.

V. Funciones: Son funciones de la comisión las siguientes:

1. Interpretación del convenio.

2. Conciliación en aquellos problemas o cuestiones que le sean sometidos por las partes.

3. Vigilancia del cumplimiento de lo pactado.

4. Informe, con carácter obligatorio y previo, en todas las materias de conflicto colectivo en relación con el presente convenio.

5. Resolver las discrepancias que pueden surgir en los periodos de consultas de los procedimientos de inaplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 del estatuto de los trabajadores .

6. Y todas aquellas otras que, de mutuo acuerdo, le sean conferidas por las partes.

La competencia para resolver conflictos será, a primera instancia, de la comisión paritaria, acudiendo con posterioridad al Servicio Inter confederal de mediación y arbitraje (SIMA), y en conflictos que sólo afecten a unidades de la empresa de ámbito de una comunidad autónoma a los mecanismos de solución extrajudicial pactados en cada comunidad autónoma por patronal y sindicatos.

El procedimiento de mediación en conflictos de carácter colectivo será obligatorio cuando lo solicite una de las partes legitimadas y firmantes del presente convenio.

Intentada la mediación sin acuerdo, quedará expedita la vía jurisdiccional laboral competente.

El procedimiento de arbitraje será siempre voluntario, precisando el previo acuerdo de ambas partes firmantes."

VI. Acuerdos: La existencia de acuerdo sólo será posible por el voto favorable de ambas representaciones (representación de los trabajadores y representación de la empresa), al tratarse de un órgano paritario.

VII. Reuniones: La comisión paritaria se reunirá ordinariamente dos veces al año y, con carácter extraordinario, a convocatoria de cualquiera de las dos representaciones que la integran. Los asuntos sometidos a la comisión paritaria tendrán el carácter de ordinarios o extraordinarios, según la calificación que la parte convocante determine.

En el primer supuesto, la comisión deberá resolver en el plazo máximo de 15 días hábiles a contar desde la fecha de la recepción del documento, y en el segundo, en el máximo de 72 horas.

De las reuniones celebradas por la comisión se levantará acta en la que figurarán las decisiones tomadas, debiendo ser firmadas las mismas por la totalidad de los miembros asistentes a ellas."

Por otro lado el VI Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales( BOE de 23-12-2.020) en su artículo 4.3 no incluye entre los conflictos laborales susceptibles ser sometidos a los procedimientos de solución de controversias previstos en el mismo a la impugnación de Convenios colectivos, modalidad esta a la que el art. 64.1 de la LRJS excluye del requisito del intento de conciliación o mediación previo.

En suma, resulta que de la normativa legal y convencional aplicable, no cabe inferir que para que CGT pudiese impugnar el Convenio colectivo cuya legalidad ahora cuestiona, debiese acudir ni a la Comisión Paritaria creada en dicha norma convencional, ni someter la cuestión ante el Servicio Inter confederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), lo que hace que la excepción, como la anterior, deba decaer.

QUINTO.- De cara a resolver la cuestión de fondo que se plantea hemos de señalar que el precepto que se impugna dispone lo siguiente:

"1. Cuando, en un tren en el que viaje una tripulación de pasivo, en la tripulación que va trabajando se produzca una merma de tripulación, y siempre que la composición de la tripulación titular fuera a estar por debajo de lo previsto según la ocupación del citado tren, la empresa podrá solicitar a uno o varios de los miembros de la tripulación que viaja de pasivo para que complete la tripulación titular de ese tren.

2. La empresa solicitará en primer lugar voluntarios, entre aquellos trabajadores que pudieran cubrir el servicio atendiendo a su toma (o el máximo de ésta) sin incurrir en jornadas efectivas de duración ilegal o en horas extras. De no haber voluntarios la empresa podrá designar a uno o varios (según la necesidad) de los tripulantes que viajan de pasivo para completar la tripulación titular sin perjuicio de lo previsto al respeto de la duración máxima de las jornadas en el R.D. 1561/1995.

3. El trabajador/a que teniendo programado un viaje de pasivo finalmente en ese trayecto preste servicios efectivos con objeto de completar una tripulación en los casos previstos en el punto 1), recibirá como compensación un Plus por Trabajo en Viaje de Pasivo (PTVP) cuyo importe será de 44,31 euros para toda la vigencia del Convenio y para los trabajadores afectados por el mismo.

4. Las horas que sean efectivamente trabajadas de acuerdo con lo establecido en el punto 3.º de este artículo, se computarán como de trabajo efectivo y se tendrán en cuenta para el límite de horas mensuales de trabajo efectivo y se tendrán en cuenta igualmente para el cómputo de las horas extraordinarias en el supuesto de que se superase la jornada de trabajo efectivo pactada.".

Dicho precepto debe ponerse en conexión con la regulación que en el Convenio se efectúa respecto de las jornada del personal que presta servicios a bordo de los trenes, así como con la regulación que al respecto se contiene en el RD 1561/1995 de jornadas especiales.

I.- REGULACIÓN CONVENCIONAL.

La norma Convencional en los puntos I y II regula las peculiaridades del personal que trabaja a bordo de los trenes de la forma siguiente:

"A) Personal en general.

La jornada laboral para todos los trabajadores/as a tiempo completo afectados por el presente Convenio Colectivo será de 1.792 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, con un máximo de 224 días de trabajo efectivo, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto 1561/95, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos aplicable al personal adscrito al Servicio a Bordo, según las condiciones que se establecerán en el apartado correspondiente de este capítulo. Para el personal no afectado por la aplicación del Real Decreto 1561/95, de jornadas especiales, entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

B) Especialidades en jornada del personal adscrito al Área de Servicio a Bordo:

I. Descanso entre jornadas:

Para el personal afectado por el Convenio adscrito al área de servicio a bordo el descanso entre jornadas deberá ser, como mínimo, de doce horas en base y de ocho horas cuando se pernocte fuera de base.

II. Jornada efectiva y tiempo de presencia:

Para los trabajadores/as afectados por el Convenio adscritos al área de servicio a bordo, el tiempo de trabajo efectivo se computará mensualmente, con 163 horas de trabajo efectivo. Dada cuenta de la especialidad del trabajo en el área de servicio a bordo, que motiva su inclusión como jornada especial regulada dentro del Real Decreto 1561/95, y por tanto, también la aplicación a este personal del tiempo de presencia en su definición, cómputo y límites legalmente establecidos, los días de trabajo al año serán 214 para el personal adscrito a la misma.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Se fijará, para los afectados por el Convenio, un máximo de 35 horas de presencia al mes para aquellos trabajadores que no tengan consolidadas un número superior de horas. Para aquellos trabajadores con más de 35 horas consolidadas, mantendrán como límite las horas que tengan acordadas en cada caso, con las salvedades que se deriven de la aplicación de las Disposiciones Adicional Tercera y Transitoria Segunda de este Convenio.

Horas de espera:

Son aquellas horas de presencia en que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa, sin realizar prestación efectiva de servicios, ni pudiendo ser computadas como descanso. Atendiendo a esta conceptuación y a la forma en que va a realizarse el servicio teniendo en cuenta los períodos de baja actividad y respetando lo estipulado en el Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, se determinan las siguientes para los trabajadores afectados por el Convenio: Para el personal de restauración, cuando el intervalo de tiempo que el trabajador permanece a bordo del tren, sin realizar prestación efectiva de servicios, sea inferior a seis horas, tendrá la consideración de horas de presencia. Si fuera igual o superior tendrá la consideración de descanso. El personal que presta servicios a bordo de los trenes dispondrá, a los efectos de descanso nocturno en ellos, de cabina reservada, de litera o de cama-turista en trenes Talgo, salvo en períodos punta de tráfico en los cuales no exista tal disponibilidad. Cuando esta circunstancia exista el período de descanso no realizado se computará como tiempo de presencia.".

A ello hay que añadir que el Artículo 45 del mismo convenio rubricado como "Horas de presencia.", dispone lo siguiente

"Las horas de presencia definidas en el presente Convenio Colectivo y en el Real Decreto 1.561/95 sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, se abonarán en la cuantía reflejada en la tabla salarial anexa, salvo para el personal con Horas Consolidadas, que se regirán por lo previsto en la Disposición Adicional Tercera ."

II.- RD 1561/1995 de 21 DE SEPTIEMPRE de JORNADAS ESPECIALES.

Debemos destacar que el art. 13 del RD 1561/1995 establece lo siguiente:

"Tiem po de trabajo y descanso en el transporte ferroviario.

1. Serán de aplicación en el transporte ferroviario las disposiciones comunes contenidas en los artículos 8 y 9 de este Real Decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte ferroviario a los conductores y demás personas que presten sus servicios a bordo de los trenes durante el trayecto de los mismos, pertenezcan o no a empresas dedicadas al transporte ferroviario."

Los arts. 8 y 9 del mismo RD 1561/1995 establecen la siguiente regulación:

"Artíc ulo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera,expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Artículo 9. Descanso entre jornadas y semanal.

Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.".

SEXTO.- Efectuadas las anteriores consideraciones debemos analizar si el hecho de que el tiempo dedicado a viaje en pasivo al considerarse como tiempo de presencia, tenga asignada una retribución específica y distinta de la que se asigna por el Convenio al denominado tiempo de trabajo efectivo resulta contrario a lo preceptuado en la Directiva 2003/88 de Ordenación de determinados aspectos del tiempo de trabajo tal y como viene siendo interpretada por el TJUE y por el TS.

El art. 2 de la norma europea dispone lo siguiente:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales"

Dicho precepto, contrariamente a lo indicado por la letrada de la empresa sí resulta de aplicación al personal que presta servicios a bordo de los trenes, pues las excepciones que se establecen el art. 17.3 de la misma Directiva respecto de la aplicación de la misma para el personal que presta servicios a bordo de los trenes se refieren a los arts. 3, 4, 5, 8 y 16 de la misma, pero no al art. 2. Dicha conclusión es puesta de manifiesto la STS de 17-3-2.022- rec. 123/2-020 - que a su vez cita la doctrina del TJUE expresada en la Sentencia de 9 de septiembre de 2003, recurso C-151/2002, apartado 91, según la cual "el art. 17 de la Directiva 93/104 no permite establecer excepciones a las definiciones de los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" que figuran en el artículo 2 de esta Directiva".

Por lo tanto, de cara a señalar lo que se reputa tiempo de trabajo, debemos acudir a la conceptuación que del mismo ha efectuado el TJUE en la interpretación de la Directiva 2003/88 y de la precedente 93/104, que en interpretación de los conceptos "tiempo de trabajo" y "tiempo de descanso", el TJUE dictó sentencia el 21-2-2018, asunto C518/15 (Asunto Matzak) que fue evaluada por STS de 6-4-2022 (rec 85/2020,) en el sentido siguiente:

" la sentencia analiza la diferencia entre tiempo de trabajo y periodo de descanso, para sentar el criterio de que son dos conceptos que se excluyen mutuamente y no admiten una consideración intermedia, de tal manera que "en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso"" (ap.55); siendo irrelevante a estos efectos "la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste" (ap. 56)".

La STJUE precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador "está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones"

Pero efectuada la anterior precisión, no podemos considerar que el precepto que se impugna resulte contrario al contenido de la norma europea, y ello porque, como hemos explicado en el anterior fundamento jurídico, contrariamente a lo que se postula por el actor, el precepto impugnado en el marco del Convenio que se impugna no conceptúa el periodo de viaje en pasivo como un tiempo de descanso- o lo que es lo mismo-, de "no trabajo", puesto que de la regulación convencional y de la regulación del RD 1561/1995 que resulta aplicable por mención expresa en el art. 13 al personal afectado por el presente conflicto esto es al que presta servicio a bordo de los trenes se deduce lo siguiente:

1.- que el tiempo de viaje en pasivo, en tanto en cuanto que es tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, no es tiempo de descanso;

2.- que pese a ser tiempo de trabajo, desde el momento en que el trabajador no presta servicios efectivos para el empleador, no puede equipararse al trabajo efectivo, por lo que este tiempo se reputa como tiempo de presencia, y la retribución del mismo no se equipara a la que percibiría el trabajador si se encontrase efectivamente prestando servicios, teniendo una retribución específica y diferenciada de aquel, como se deduce del tenor del precepto impugnado, como del art. 45 del mismo Convenio;

3.- que la regulación Convencional a la hora de establecer que el tiempo dedicado a los denominados "viajes en pasivo" es tiempo de presencia se acomoda a la regulación del RD 1561/1995 que para el caso especial del personal que presta servicio a bordo de los trenes, entre otros, distingue entre dos clases de tiempo de trabajo - cuales son el de presencia y el de trabajo efectivo-,;

4.- que el precepto que se impugna lo único que hace es establecer una retribución diferenciada en los viajes en pasivo en función de sí efectivamente comienza a desempeñarse trabajo efectivo, distinguiendo a efectos de cómputo de horas de trabajo efectivo y de horas de presencia, si el trabajador ha comenzado a desempeñar su función o si por el contrario se ha limitado a desplazarse en el tren, lo que en modo alguno resulta contrario al art. 2 de la Directiva 2003/88 que no obliga a retribuir todos los periodos de trabajo de la misma manera;

5.- que, en todo caso, la distinción que se hace en el Convenio de aplicación entre horas de presencia y de trabajo efectivo, resulta amparada por los arts. 13 y por remisión de este 8 y 9 del RD 1561/1995, la cual tiene su razón de ser en la excepción contenida en el art. 17.3 de la Directiva 88/2.003.

Por todo ello, dictaremos sentencia desestimatoria de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,