Sentencia Social 108/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 178/2024 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial ,en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,.

SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.

TERCERO.-En la extensa demanda de los actores, lo que se viene a solicitar con carácter principal es que todos las horas extraordinarias y demás conceptos retributivos vinculados en el Convenio colectivo de TRAGSA al denominado "valor hora de cada nivel profesional" se calculen de manera que el referido "valor hora" sea el resultado de dividir el salario bruto anual entre la jornada anual, que fija en 1650 horas para el personal al que se le aplica el XVII Convenio de TRAGSA y en 1680 para las Brigadas de Prevención y Extinción de Incendios, considerando que los cálculos que hace la empresa en las tablas salariales de 2024 resultan erróneos pues se limita a dividir el salario anual entre 360 para calcular el salario día, y el cociente resultante lo divide entre 8 para calcular el salario hora.

Frente a dichas prevenciones se ha opuesto por parte del Abogado la excepción de falta de acción por inadecuación de procedimiento en una doble vertiente:

- En primer lugar por cuanto que lo se pretende es modificar el contenido de los Anexos IV y VII del séptimo del Convenio que establecen la forma en la que deben retribuirse las horas extraordinarias y demás complementos de los colectivos afectados por el presente conflicto, respecto de los que las tablas salariales de 2024 no son sino la actualización con arreglo a los incrementos retributivos para el sector público en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado publicadas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma Convencional que resulta de aplicación a cada uno de los colectivos, lo que implica que la actora está pretendiendo alterar el contenido de la negociación colectiva planteando en realidad un conflicto de intereses;

- En segundo lugar, por cuanto que no existe un grupo genérico de trabajadores ya que los afectados por el presente conflicto tienen jornadas diferentes, y se les aplica normativa diferente.

En cuanto al fondo, lo que se viene a señalar es que TRAGSA viene aplicando las tablas salariales convenidas con las partes, actualizadas con arreglo a la los presupuestos generales del Estado de cada año, dada su condición de Sociedad Mercantil Estatal, y que en todo caso no se acredita que la hora extraordinaria se retribuya de forma inferior a la hora ordinaria en caso de que no sea sustituida por descanso.

CUARTO.-Procede examinar en primer lugar si las pretensiones ejercitadas entrañan un conflicto regulatorio, económico o de intereses de vedado acceso a la jurisdicción.

En este sentido, cabe traer a colación cuanto se razona en la STS de 26-6-2024- rec 189/2022- que recoge la Doctrina de la Sala IV del TS a la hora de delimitar los conflictos jurídicos de los conflictos de intereses de la forma siguiente:

"La delimitación jurisprudencial entre lo que es un conflicto jurídico y un conflicto de intereses, y sus consecuencias en la correspondiente demanda, puede sintetizarse en los siguientes pronunciamientos:

- STS 543/2020, 29 de junio (rec. 30/2019 ): "El conflicto colectivo jurídico presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto se están cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, surge la confrontación litigiosa ( STS/4ª de 10 noviembre 2013 -rec. 140/2009 -, 13 mayo 2014 -rec. 109/2013 -, y 3 abril 2018 -rec. 106/2017 -, entre otras). En suma, si lo que se pretende con una demanda que se plantea como conflicto colectivo es que sea el órgano judicial el que fije condiciones laborales cuyas notas o características no pueden extraerse o deducirse de ninguna fuente normativa u obligacional previa, nos encontraremos ante una evidente falta de acción de quien así acciona y, por ello, la consecuencia habrá de ser la desestimación de la demanda ( STS/4ª de 15 septiembre 2015 - rec. 252/2014 -)".

- En STS 929/2020, de 20 de octubre (rec. 95/2019 ), argumentamos: "a diferencia del conflicto de intereses o económico, cuya finalidad es la modificación del orden jurídico preestablecido y que, por ello, no puede encontrar solución en Derecho, ni permite que el Juez pueda suplantar la actividad negociadora de las partes -único procedimiento para pacificar la situación-, el conflicto colectivo jurídico presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica. En este último lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica que está disciplinada por la ley o por el convenio colectivo o que resulta afectada por una decisión o una práctica de la empresa. En suma, el conflicto jurídico surge porque una de las partes entiende que se están alterando de alguna manera las condiciones de las relaciones de trabajo".

- En STS 219/2021, de 23 de febrero (rec.149/2019 ) declaramos: " En este pleito, la sentencia recurrida estima la excepción de inadecuación de procedimiento, argumentando que se trata de un conflicto de intereses. La Audiencia Nacional examina el fondo del asunto y llega a la conclusión de que la Normativa Laboral en Renfe no ampara la pretensión de la parte.

Esta Sala no puede compartir la argumentación de instancia. No hay ninguna otra modalidad procesal distinta de la de conflicto colectivo que sea idónea para articular esa pretensión. Tampoco el procedimiento ordinario es adecuado para resolverla. En consecuencia, no puede declararse la inadecuación de procedimiento.

El hecho de que se desestime la pretensión ejercitada porque no tiene fundamento en el ordenamiento jurídico no significa que la parte actora haya solicitado la modificación del orden jurídico preestablecido. La parte actora no ha postulado una modificación jurídica sino una interpretación jurídica favorable a sus intereses.

1) La sentencia del TS de 30 de abril de 2001, recurso 3215/2000 , explica que la parte actora no buscaba propiamente la interpretación de un convenio colectivo sino el establecimiento de una estipulación nueva, por lo que en rigor estaríamos ante un conflicto de intereses o de regulación. "Ahora bien: es indudable que las pretensiones se definen e identifican por regla general de acuerdo con los fundamentos que proponen, como origen y basamento de la petición que a la postre se deduce. Y en este sentido, claro parece que esa parte propuso la controversia como una cuestión interpretativa, principalmente de los arts. 42 y 43 del Convenio Colectivo vigente, de cuya exégesis podría concluirse, se afirma, cuál es la jornada de mérito. Resulta por ello más aconsejable seguir el planteamiento de la cuestión que ofrece la sentencia recurrida, la cual entendió que concurrían elementos de partida suficientes, para entender cumplimentados los presupuestos procesales de un conflicto colectivo, sin perjuicio de constatar, como pronunciamiento final, que la Norma paccionada no autorizaba ni apoyaba la conclusión a que el Sindicato proponente llega."

2) La sentencia del TS de 6 de febrero de 2019, recurso 6/2018 , argumentó que la parte actora no pretendía alterar el convenio colectivo sino aplicarlo, lo que no tiene "Nada que ver, por tanto, con un conflicto de intereses. Estamos ante un paradigmático conflicto de interpretación del convenio, al hilo del cual aparecen posiciones encontradas que reclaman para sí, precisamente, el acierto en la forma de respetar lo acordado. En tales circunstancias, carece de sentido achacar a la contraparte el deseo de cambiar el articulado del convenio."

3) En el mismo sentido, las sentencias del TS de 8 de mayo de 2015, recurso. 56/2014 ; y 10 de octubre de 2018, recurso 145/2017 , explican que la demandante no pretende alterar el orden jurídico establecido y cambiar las condiciones de trabajo, sino que aspiran a que la empresa respete y haga efectivas las normas de obligado cumplimiento. No se trata de decidir cómo han de ser las cosas (conflicto de intereses) sino cómo son a la vista de las normas aplicables".

- En STS, 911/2020, de 14 de octubre (rec. 108/2019 ) sostuvimos: "En efecto, según establece el propio artículo 153.1 LRJS , el proceso de conflicto colectivo ha de necesariamente versar sobre la "aplicación e interpretación" de -sin realizar ahora mayores desarrollos ni precisiones- una norma estatal, convenio colectivo, pactos o acuerdo de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo o práctica de empresa".

Partiendo de la anterior doctrina lo que se pretende por los actores es que la Sala con carácter principal se pronuncie sobre cuál ha de ser importe de la retribución de las horas extraordinarias y de determinados complementos salariales que son percibidos por las personas trabajadoras afectadas por el presente conflicto colectivo.

Al respecto, hemos de partir que tanto una cuestión como la otra son cuestiones que la legislación laboral encomienda su fijación- sujeta a límites de derecho necesario relativo- a la negociación colectiva. En efecto, y con relación a los complementos salariales dispone el art. 26. 3 del E.T que " Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa".Y los límites que debe respetar la negociación colectiva, no son otros que los que se deriven de aplicación del salario mínimo interprofesional regulado en el precepto siguiente y el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y demás derechos que les pudieren reconocer las normas legales o reglamentarias dada la sujeción del Convenio colectivo a la ley ( art. 85.1 y 3.1 y 5 del E,T).

Con relación a las horas extraordinarias la retribución de las mismas se encuentra fijada en el art. 35.1 del E.T de la forma siguiente: " Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

En el presente caso, por los sindicatos actores y para el personal que no está sujeto al Anexo VII se postula una retribución diferente de la que obra en las tablas salariales aprobadas para el mes de febrero de 2024 para los siguientes conceptos: hora ordinaria, hora extraordinaria, hora festiva, plus de riesgo, plus de

nocturnidad y los que en consecuencia resultan para hora extra más plus riesgo, hora extra más plus de nocturnidad, hora extra festiva más plus riesgo, hora extra festiva más plus de nocturnidad, hora extra más plus riesgo y nocturnidad y hora extra festiva más plus riesgo y nocturnidad.

La regulación de las horas extraordinarias en el Convenio colectivo de TRAGSA se encuentra en su artículo 43 que dispone lo siguiente:

"T endrá la consideración de horas extraordinarias aquéllas que se realicen sobrepasando el límite de la jornada de trabajo máxima diaria, incluyendo en las mismas las que excediesen de las establecidas en cómputo anual como de trabajo efectivo. La realización de dichas horas será previa solicitud de la empresa y de realización voluntaria para el trabajador.

Las horas extraordinarias tendrán un límite máximo por trabajador de 80 horas anuales. A los efectos de este límite no computarán aquellas que hayan sido compensadas previo acuerdo con el trabajador y con conocimiento del comité autonómico, por tiempo de descanso, dentro de los 2 meses siguientes a su realización. El tiempo de descanso será a razón de una hora y 45 minutos por cada hora extraordinaria realizada.

La empresa llevará a cabo un control mensual de las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador, así como una previsión anticipada de las que fuese preciso realizar dando conocimiento al comité autonómico.

Cada hora extraordinaria se abonará con un recargo del 70% sobre el valor hora de cada nivel profesional (anexo IV).

La realización de horas extraordinarias en días festivos y fines de semana se abonará con un recargo del 100% sobre el valor hora de cada nivel profesional.

No tendrán carácter de horas extraordinarias las efectuadas por los trabajadores adscritos a un puesto de organigrama o de libre designación."

Por su parte y con relación a los distintos complementos que se reclaman debemos reproducir los siguientes preceptos del Convenio colectivo:

Artículo 28. Salario base-convenio. Concepto y devengo.

El salario base-convenio, constituye la retribución del trabajador de acuerdo con su grupo y nivel profesional que figura en la tabla salarial que se une a este Convenio como anexo II siendo éste el sistema de retribución aplicable.

Este salario base-convenio, se devenga por día trabajado en jornada completa, incluidos los permisos y licencias retribuidos. Integra la retribución correspondiente de lunes a domingo, festivos, vacaciones y gratificaciones extraordinarias de marzo, julio, octubre y diciembre.

< span style='mso-bidi-font-size:12.0pt;font-family:"Arial","sans-serif";color:black'> &Artículo 32. Plus de riesgo.

El desempeño de trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos, peligrosos y en altura superior a 1400 metros sobre el nivel del mar, dará derecho al devengo del plus de riesgo consistente en un recargo del 25% sobre el valor hora ordinaria de cada nivel profesional.

Artículo 33. Plus nocturnidad.

El desempeño de trabajos entre las 22.00 horas y las 06.00 horas dará derecho al devengo del plus de nocturnidad consistente en un recargo del 40% sobre el valor hora ordinaria de cada nivel profesional.

Siempre que sea posible y haya acuerdo con el trabajador, el trabajo nocturno se compensa con tiempo de descanso aplicando el mismo recargo (a razón de hora nocturna trabajada = 1,24 minutos descanso). En este caso no se abonan con recargo las horas nocturnas ni tampoco cuando el trabajador haya sido contratado bajo el sistema de trabajo a turnos rotativos."

Por su parte los Anexos II y IV a los que se remiten los anteriores preceptos disponen lo siguiente:

ANEXO II

Tabla salario base convenio año 2011

Grupo

Nivel

Salario bruto año - Euros

1

30.000

I

2

24.000

1

21.000

II

2

20.000

1

19.000

III

2

18.000

1

17.000

2

16.500

IV

3

16.100

;

ANEXO IV

Importe salario hora extra, hora plus riesgo y hora nocturna

XII Convenio Colectivo TRAGSA

Grupo

Nivel

Tabla salarial

Valor hora ordinaria

Hora extra (recargo 70%)

Hora extra festiva (recargo 100%)

Plus riesgo (25%) sobre hora ordinaria

Plus nocturnidad (40%) sobre hora ordinaria

Hora extra Plus Riesgo (25%)

Hora extra Plus Nocturnidad (40%)

Hora festiva con Plus Riesgo (25%)

Hora extra festiva con Plus Nocturnidad (40%)

1

30.000

10,42

17,71

20,83

2,60

4,17

22,14

24,79

26,04

29,17

I

2

24.000

8,33

14,17

16,67

2,08

3,33

17,71

19,83

20,83

23,33

1

21.000

7,29

12,40

14,58

1,82

2,92

15,49

17,35

18,23

20,42

II

2

20.000

6,94

11,81

13,89

1,74

2,78

14,76

16,53

17,36

19,44

1

19.000

6,60

11,22

13,19

1,65

2,64

14,02

15,70

16,49

18,47

III

2

18.000

6,25

10,63

12,50

1,56

2,50

13,28

14,88

15,63

17,50

1

17.000

5,90

10,03

11,81

1,48

2,36

12,54

14,05

14,76

16,53

2

16.500

5,73

9,74

11,46

1,43

2,29

12,17

13,64

14,32

16,04

IV

3

16.100

5,59

9,50

11,18

1,40

2,24

11,88

13,30

13,98

15,65

Para el personal del g4n4 se aplica el valor que esta tabla recoge para el g4n3 excepto en el valor hora ordinaria.

En lo que se refiere al personal que presta servicios en Brigadas Forestales el Anexo VII del Convenio tal y como quedó redactado en el BOE de 19-7-2.019 disponía con relación a los conceptos cuya cuantificación se reclama lo siguiente:

"C) Horas Extras. Tendrán la consideración de horas extras aquellas que se realicen sobrepasando el límite de la jornada de trabajo máxima diaria. La realización de dichas horas será a solicitud de la empresa y de carácter voluntario para el trabajador, no obstante, la realización de horas extraordinarias con motivo de la extinción de incendios forestales por la naturaleza y circunstancias que concurren en dicha emergencia, tienen carácter obligatorio. Las horas extras tendrán el límite máximo anual determinado por el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (actualmente, 80 horas anuales por trabajador). A los efectos de este límite no computarán aquellas que se compensen por tiempo de descanso. La compensación en tiempo de descanso se realizará durante los periodos de prevención, a razón de una hora y 45 minutos por cada hora extraordinaria realizada. Cada hora extraordinaria se abonará con un recargo del 70% sobre el valor hora de cada nivel profesional:

Puestos (*)

Salario base

Hora ordinaria (HO)

Hora extra (HO*70%) (HE)

Hora extra nocturna (HE*40%)

Hora extra festiva/fs (HO*100%) (HEF)

Hora extra festiva nocturna (HEF*40%)

Grupo I, Niveles A y B (Titulación 1) y Grupo II, Nivel A (Titulación 1).

30.300,00

10,52

17,88

25,03

21,04

29,45

Grupo I, Niveles A y B (Titulación 2) y Grupo II, Nivel A (Titulación 2).

24.240,00

8,41

14,29

20,01

16,82

23,54

Grupo I, Nivel C.

18.446,76 (*)

6,40

10,88

15,23

12,80

17,92

Grupo I, Nivel D y Grupo II, Niveles B, C y D

16.260,96

5,65

9,60

13,44

11,30

15,82

s.e.u.o.

* En este nuevo salario base del Grupo I Nivel C está incorporado el importe del ad personamque se percibía en la nómina de este grupo profesional (capataz BRIF).

Se abonará con un recargo del 100% sobre el valor hora de cada nivel profesional la realización de horas extraordinarias: - En periodo de prevención: la realización de horas extras en días festivos y fines de semana. - En periodo de extinción: la realización de horas extras durante los descansos semanales. En periodo de prevención, las horas realizadas que superen la jornada laboral ordinaria se compensan con tiempo de descanso. No obstante lo anterior, los trabajadores podrán solicitar la compensación económica, precisándose para ello autorización de la empresa, conforme establece el presente Convenio Colectivo, respetándose en todo caso el número máximo de horas extras legalmente establecido y la normativa presupuestaria. En periodo de extinción, las horas realizadas que superen la jornada laboral ordinaria se computan como horas extras compensándose económicamente, respetándose el número máximo legalmente establecido. No obstante lo anterior, los trabajadores podrán solicitar la compensación en tiempo de descanso, pudiendo ser autorizado fuera de campaña de extinción y fuera del periodo de Disponibilidad cuando las condiciones operativas lo permitan".

De las tablas que obran en los referidos anexos del Convenio, en relación con la definición del concepto "salario base convenio" se contiene en el art. 28 del texto convencional se infiere que la fórmula que impugna como si fuera novedosa de las tablas salariales aprobadas para el año 2024 es la que ya obraba en los textos convencionales originales y que fue objeto de pacto por las partes, pues una simple regla de tres nos permite inferir que el cálculo del valor de "salario base convenio" que sirve para aplicar los distintos recargos ya sea por hora extraordinaria, ya por cualquier otro concepto, es el resulta de dividir el salario base convenio entre 360 días de donde se infiere el valor día y posteriormente el cociente se divide entre 8 para calcular el valor hora, y las tablas salariales que se impugnan no hacen otra cosa que actualizar dichos conceptos conforme a los incrementos salariales que para el sector público han efectuado las distintas Leyes de Presupuestos Generales del Estado a partir del año 2018- en el caso del personal común- y desde 2020 en el caso del Personal adscrito a las Brigadas de Extinción de incendios.

No puede compartirse el argumento vertido por los sindicatos actores según el cual no se está impugnando el texto del Convenio, sino las tablas salariales correspondientes al año 2024, por cuanto que estas no hacen sino actualizar el Convenio con arreglo a lo ya inicialmente consignado, lo que hace que la pretensión de los sindicatos actores implica alterar el texto del Convenio, en concreto de los Anexos IV y VII en relación con los preceptos que aplican tales Anexos, sin impugnar el Convenio mismo por ilegalidad o lesividad.

Por lo tanto es evidente que la pretensión implica un evidente conflicto de intereses como ha referido el Abogado del Estado.

En cuanto al petitum que se ejercita de forma subsidiaria, esto es, que se declare que el valor de la hora extraordinaria que se recoge en las tablas salariales

del 2024 es inferior al valor de la hora ordinaria correspondiente a cada grupo, anule

el valor vigente, y declare como importe de la hora extraordinaria el importe de

la hora ordinaria resultante de dividir el salario anual entre la jornada anual y que el importe correspondiente a la hora extraordinaria del personal no adscrito al servicio de extinción y prevención de incendios, sea el recogido en el HECHO DÉCIMO de la demanda, condenando a la empresa a abonar la diferencia y, asimismo, declare que la hora extraordinaria del personal adscrito al servicio de extinción y prevención de incendios será el importe resultante de dividir el salario anual - integrando en el los conceptos salariales previstos en el Anexo VII de las tablas en los términos indicados en el Acuerdo de Revisión Parcial del Anexo VII del convenio- entre la jornada anual de dicho colectivo, condenando a la empresa a abonar la diferencia, nuevamente nos encontramos ante un evidente conflicto de intereses, pues se como se ha dicho, las Tablas salariales que se consideran contrarias a derecho no hacen sino aplicar los preceptos de un Convenio vigente, sin que la legalidad de los mismos se haya siquiera cuestionado con arreglo al art. 164.3 de la LRJS, pues nada se argumenta en la demanda de la supuesta ilegalidad del Convenio, lo que nuevamente nos ha de llevar a acoger la excepción invocada por el Abogado del Estado.

En este sentido conviene traer a colación la doctrina de estas Sala expresada en nuestra SAN de 12-1-2.018- proc. 310/2017- hemos señalado:

" La Sala, por todas SAN 12-01-2018, proced. 310/17 , ha examinado los requisitos, exigidos para la recta utilización de las pretensiones de inaplicación por ilegalidad del convenio colectivo, regulado en el art. 163.4 LRJS , en los términos siguientes:

El procedimiento adecuado, para la impugnación de convenios colectivos por ilegalidad, es el procedimiento de impugnación de convenios, regulado en el Capítulo IX del Libro, ya sea de oficio ( art. 163 y 164 LRJS ) o por el proceso de conflicto colectivo ( arts. 165 y siguientes LRJS ), donde interviene necesariamente como parte el Ministerio Fiscal, para asegurar la defensa de la legalidad.

No obstante, el art. 163.4 LRJS dispone que la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.

Se trata, por tanto, de un procedimiento excepcional, cuya finalidad es la impugnación de actos aplicativos del convenio, con base a la ilicitud del convenio, cuya estimación comportaría que el precepto o preceptos, cuya ilegalidad se apreciara por el tribunal, no se aplicarían, si bien los preceptos afectados continuarían en vigor, sin perjuicio, claro está, de su impugnación por el Ministerio Fiscal, cuando el tribunal ponga en su conocimiento la supuesta ilegalidad del precepto. - Por tanto, la intervención del Ministerio Fiscal se produciría a posteriori y podría suceder, que no impugnara el convenio, o que lo impugnara y se desestimara su pretensión en un proceso, en el que las partes no tienen que coincidir necesariamente con las del pleito inicial, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica.

La Sala considera, por tanto, que las pretensiones sobre impugnación de actos aplicativos del convenio con base a su supuesta ilegalidad, fundados en el art. 163.4 LRJS , debe ser especialmente rigurosa, debido precisamente a la excepcionalidad del procedimiento. - Será necesario, por tanto, que la demanda concrete el acto o actos que se impugnan, así como los preceptos, cuya ilegalidad se cuestiona, con la debida concreción de la legislación y los extremos de ella que se considere lesionados por el convenio, junto con una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de su ilegalidad, precisándose necesariamente, que la impugnación de los actos derivados del convenio se apoya precisamente en la inaplicación por ilegalidad de los preceptos correspondientes con base a lo dispuesto en el art. 163.4 LRJS .

Si no se hiciere así, si en la demanda de conflicto colectivo, en la que se reclaman derechos, negados por el convenio, porque se considera que dicha exclusión no se ajusta a derecho, sin reclamar expresamente que se pretende la inaplicación por ilegalidad de los artículos controvertidos, con fundamento en el procedimiento excepcional, regulado en el art. 163.4 LRJS , obligaríamos al demandado a enfrentarse a pretensiones que no han sido debidamente identificadas en la demanda, que le causarán necesariamente indefensión, puesto que modifican las causas de pedir."

Y es que en el presente caso, se ha reiterado por los actores que no se impugna el Convenio, sino las tablas salariales.

A ello debe añadirse, que a juicio de la Sala y como también ha puesto de manifiesto el Abogado del Estado, no concurre en el presente caso además el requisito de generalidad en el conjunto de afectados por el conflicto, ni en los términos de comparación que nos permitan dar una solución en abstracto con carácter general, pues consideramos que la equiparación entre el valor de hora ordinaria y hora extraordinaria, no debe realizarse de forma global, sino atendiendo a las especiales circunstancias en las que se desarrolla la prestación de servicios en la hora extraordinaria, donde podrán concurrir especiales circunstancias que den lugar o no al percibo de determinados complementos personales si se hubiesen desarrollado como ordinarias, por lo tanto, consideramos que esta cuestión y en el presente caso deberá ser ventilada de forma individual.

QUINTO.-Por todo lo anterior, y siguiendo el criterio de la STS de 3-11-2021- rec. 120/2020- y 23-2-2021- rec 149/2020- procede el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda. En efecto dichas resoluciones señalan que: " cuando se trata de un conflicto de intereses o económico, no hay ninguna modalidad procesal idónea para tramitarlo porque se ha ejercitado una pretensión que no puede recibir una respuesta jurisdiccional. La parte actora no puede formular una nueva demanda conforme a una modalidad procesal distinta porque un conflicto de intereses no puede resolverse por los tribunales. Se trata de una sentencia desestimatoria de su pretensión que produce efecto de cosa juzgada.

En definitiva, cuando se aprecia la existencia de un conflicto de intereses o económico, no debe estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, sino que, al tratarse de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe desestimarse la demanda. Igualmente señalamos que cuando se ha suscitado un conflicto de intereses o económico, tampoco cabe declarar la falta de jurisdicción porque la competencia para resolver dicha pretensión no corresponde a los Tribunales de otro Estado, ni a los Tribunales de otro orden jurisdiccional, ni a una Administración Pública, ni a un árbitro. No puede reiterarse la misma pretensión ante los citados órganos o entidades. Por ello, debe dictarse sentencia desestimatoria de la demanda que produce efecto de cosa juzgada."

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación