Sentencia Social 36/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 9/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Impugna el sindicato FeSMC-UGT por ilegalidad el III Convenio Colectivo de la empresa Evolutio Cloud Enabler S.A.U, publicado en el BOE en fecha 6-1-2023 y en concreto el apartado octavo de los Anexos II y III de dicha norma convencional que regulan respectivamente el modelo de trabajo a distancia y de trabajo en remoto.

Como se anticipaba en los hechos declarados probados de la presente resolución, el Capítulo III regula las modalidades de contratación, entre las que se incluyen el "trabajo flexible" en su art. 14 y el "eRemote" en su art. 15. Dice el citado art. 14 que " Se estará a lo dispuesto en la legislación vigente y en el modelo de trabajo flexible vigente en Evolutio, cuyo contenido se adjunta y cuyo contenido inicial fue suscrito por ambas partes el 17 de noviembre de 2010 (anexo II). Para el año 2023 y 2024, las partes revisarán la compensación asociada al trabajo flexible, en función de las circunstancias de la Empresa", mientras que el art. 15 prevé que " Se estará a lo dispuesto en la legislación vigente y en el modelo de trabajo remoto vigente en Evolutio, cuyo contenido se adjunta (anexo III). Para el año 2023 y 2024, las partes revisarán la compensación asociada al trabajo en remoto-eRemote, en función de las circunstancias de la Empresa".

En consonancia con lo expuesto, el Anexo II del Convenio colectivo, contiene el modelo de "Acuerdo individual de trabajo a distancia" cuya cláusula octava dispone literalmente lo siguiente:

"Octavo. Compensación de gastos.

Como compensación a las personas trabajadoras por la realización de trabajo a distancia la Empresa proporcionará:

- Para aquellas personas trabajadoras que no dispongan de línea corporativa móvil, se les hará entrega de un terminal móvil (dotación única) y una tarjeta inteligente SIM con acceso a línea de telefonía móvil y 20 GB de datos. Con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distinta a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija.

- Para aquellas personas trabajadoras que ya dispongan de línea corporativa móvil, se incrementará el límite de utilización de datos hasta 20 GB de datos. Con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distinta a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija.

Para el año 2023 y 2024, se estará a lo acordado entre Empresa y representación de los trabajadores según queda recogido en el artículo 14 del III Convenio colectivo de Evolutio".

Y la cláusula octava del Anexo III, que contiene el modelo de contrato individual de trabajo remoto-eRemote presenta el siguiente contenido:

"Octavo. Compensación de gastos.

Como compensación a las personas trabajadoras por la realización de trabajo en remoto la Empresa proporcionará:

- Para aquellas personas trabajadoras que no dispongan de línea corporativa móvil, se les hará entrega de un terminal móvil (dotación única) y una tarjeta inteligente SIM con acceso a línea de telefonía móvil y 20 GBde datos. Con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distinta a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija.

- Para aquellas personas trabajadoras que ya dispongan de línea corporativa móvil, se incrementará el límite de utilización de datos hasta 20 GB de datos. Con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distinta a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija.

Para el año 2023 y 2024, se estará a lo acordado entre Empresa y representación de los trabajadores según queda recogido en el artículo 15 del III Convenio colectivo de Evolutio".

Se alza en sindicato demandante frente al contenido de dichas cláusulas, pero no en su integridad, sino únicamente frente al párrafo que define su contenido, esto es, la mención inicial de " compensación de gastos" y el siguiente párrafo que especifica: " Como compensación a las personas trabajadoras por la realización de trabajo en remoto la Empresa proporcionará (...)". Y ello por entender que los mismos son contrarios a las previsiones contenidas en los arts. 7, 11 y 12 de la Ley de trabajo a distancia, al definir como "compensación de gastos" lo que a su juicio es una dotación de los medios, equipos y herramientas necesarias para desempeñar el trabajo a distancia, solicitando sean declarados nulos los indicados párrafos, por las razones ya expuestas.

Frente a dicha posición, se opone la empresa manifestando que los trabajadores que trabajan presencialmente no necesitan de una conexión a internet ni un teléfono, por lo que la provisión de dichos elementos supone una compensación de los gastos que hubieran tenido que acometer los trabajadores para desempeñar su trabajo a distancia; que el acuerdo distingue entre primera y segunda residencia, pudiendo utilizarse la conexión y el teléfono en lugar distinto a la primera residencia, lo que evidencia que aquéllos no constituyen una herramienta de trabajo. Y que caso de anularse los párrafos que indica el demandante, se dejaría vacío de contenido el último párrafo de las citadas cláusulas que prevé que en materia de compensación de gastos se estará para los años 2023 y 2024 lo acordado entre empresa y representación de los trabajadores, lo que recientemente ha motivado que se haya alcanzado acuerdo para reconocer el derecho de estos últimos a percibir diez euros brutos mensuales como compensación adicional de gastos, tal y como se refleja en el hecho probado cuarto, descriptores 23 y 40, siendo este un hecho no controvertido.

Expuestas las posiciones de las partes, la diferenciación entre trabajo a distancia y en remoto regulado en los anexos no resulta una circunstancia relevante a efectos de resolver el presente procedimiento, pues del articulado de las cláusulas de los anexos se desprende que ambas modalidades contractuales están sujetas a las previsiones de la Ley 10/2021, de 9 de julio, diferenciándose ambas por el porcentaje de jornada que se realiza a distancia, no pudiendo superar en el caso de "trabajo a distancia" el 60% de la jornada semanal, salvo acuerdo expreso entre el trabajador y su superior jerárquico.

Si ello es así, debe analizar este tribunal el contenido de la citada norma y de los preceptos que por el sindicato demandante se dicen conculcados, teniendo en cuenta que la impugnación que se ejercita lo es por ilegalidad, y que por ende, conforme a Sentencias del TS de 24 de junio de 2014, recurso 225/2013 y 19 de julio de 2018, recurso 156/2017, " en la impugnación de un convenio estatuario corresponde al impugnante acreditar los vicios que alega, pues estos son hechos constitutivos de su pretensión y la naturaleza especial de dichos convenios, que exigen la intervención de la autoridad laboral, a quien corresponde el control mediato o indirecto sobre su legalidad, les dota de una apariencia de validez sólo desvirtuable por prueba a cargo de quien lo impugna".

Debemos indicar en primer término que conforme a la exposición de motivos de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, el Capítulo III desarrolla entre otros aspectos los " derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos", siendo que ya esta primera aproximación revela que "dotación de medios" y "compensación de gastos" son dos institutos diferenciados.

En concreto, el art. 7 de la Ley, regulador del contenido del acuerdo de trabajo a distancia ahonda en dicha diferenciación, pues dentro del contenido mínimo obligatorio de dicho acuerdo, el precepto alude a dichos institutos en dos apartados diferenciados: 1) el apartado a): " Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos"; 2) y el apartado b): " Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación".

Y de nuevo, la Sección Segunda del Capítulo Tercero, atinente a los derechos de las personas trabajadoras a distancia, contiene dos preceptos distintos, regulando el primero el derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas (art. 11) y el segundo, el derecho al abono y compensación de gastos.

El art. 11 dispone:

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

El art. 12 añade:

1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

Visto el contenido de los preceptos que por el sindicato actor se entienden conculcados, la cláusula octava de los anexos II y III del III Convenio Colectivo de empresa, realiza un acotamiento de la materia a regular por dicha cláusula, esto es, la "compensación de gastos" y a continuación, en línea con lo anterior, realiza una introducción para enumerar su contenido, manifestando: " Como compensación a las personas trabajadoras por la realización de trabajo en remoto la Empresa proporcionará". Y a continuación incluye:

1.- La entrega de un terminal móvil (dotación única) y una tarjeta inteligente SIM con acceso a línea de telefonía móvil y 20 GB de datos. Con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distinta a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija.

2.- El incremento del límite de utilización de datos hasta 20 GB para aquellas personas trabajadoras que ya dispongan de línea corporativa móvil, con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distintas a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija.

De lo expuesto anteriormente, se concluye que ha de darse la razón al sindicato demandante respecto a la afirmación de que tanto la entrega de un terminal móvil, de una tarjeta inteligente con acceso a telefonía y datos o una ampliación de estos últimos cuando ya se disponga de terminal profesional no constituye una compensación de gastos. Decimos esto por cuanto que tales circunstancias constituyen una dotación de los medios, equipos o herramientas necesarios para desempeñar el trabajo a distancia que evidentemente no concurren en caso de trabajo presencial por disponerse ya de los mismos en el centro de trabajo. El concepto de "entrega" de un medio material choca con el concepto de "compensación de un gasto" que presupone su efectiva existencia y la necesidad de ser sufragado por la empresa, en los términos acordados en el convenio, teniendo en cuenta que el desempeño de trabajo a distancia no puede suponer en ningún caso, la realización de un gasto para el trabajador. La tesis de la empresa atinente a que con la dotación de dichos medios se sufragan los posibles o hipotéticos gastos en los que podría haber incurrido el trabajador caso de no disponer de dichos medios, casa mal con la propia definición del término "compensar" por la RAE: " Dar una cosa o hacer un beneficio a una persona como reparación de un daño, perjuicio o molestia que se le ha causado" .

Véase por otro lado que tal y como dispone el art. 7 de la Ley de Trabajo a distancia, el acuerdo individual debe contener un inventario de los medios materiales necesarios para la prestación de la actividad a distancia y por otro, la enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. Esta previsión de compensación de gastos sí se corresponde con el abono de 10 euros acordado entre empresa y representación de los trabajadores en fecha 20-1-2023 (descriptores 23 y 40), de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 14 y 15 del convenio y en el último párrafo de la clausula octava de los Anexos II y III, pero no con la entrega de los equipos ya reseñada.

Si ello es así, y el sindicato demandante no pretende la anulación del contenido de dichas clausulas en lo referente a la entrega de los móviles, tarjetas inteligentes o ampliación de datos, sino la calificación previa de tal dotación como "compensación de gastos" que se realiza en el precepto, teniendo en cuenta que en las cláusulas también se contiene una mención específica atinente a la compensación de los gastos conforme a lo acordado entre Empresa y representación de los trabajadores, ex arts. 14 y 15 del III Convenio colectivo de la empresa, resulta ajustado a derecho, y no procede la anulación de los párrafos indicados en el escrito rector, siempre que la cláusula octava se interpreta del siguiente modo:

1.- Que las previsiones contenidas en la cláusula octava de los Anexos II y III del III Convenio colectivo de la empresa demandada que literalmente dicen: "Compensación de gastos" y "Como compensación a las personas trabajadoras por la realización de trabajo en remoto la Empresa proporcionará" se circunscriben únicamente al contenido de dicha cláusula que dice:

"Para el año 2023 y 2024, se estará a lo acordado entre Empresa y representación de los trabajadores según queda recogido en el artículo 15 del III Convenio colectivo de Evolutio".

2.- Que el resto del contenido de la cláusula octava, Anexos II y III del convenio colectivo de empresa no constituye compensación de gastos sino dotación de los medios, equipos o herramientas necesarios para desempeñar el trabajo a distancia, comprendiendo dicha interpretación al siguiente redactado:

" - Para aquellas personas trabajadoras que no dispongan de línea corporativa móvil, se les hará entrega de un terminal móvil (dotación única) y una tarjeta inteligente SIM con acceso a línea de telefonía móvil y 20 GB de datos. Con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distinta a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija.

- Para aquellas personas trabajadoras que ya dispongan de línea corporativa móvil, se incrementará el límite de utilización de datos hasta 20 GB de datos. Con el objetivo de facilitar también el trabajo a distancia desde ubicaciones distinta a la primera residencia, donde no se disponga de conexión de banda ancha fija"

Con ello se consigue dotar de una interpretación idónea de las clausula octava de los anexos convencionales acorde a lo expuesto en la Ley de Trabajo a Distancia y mantener un marco regulatorio correcto, respecto a la efectiva compensación de los gastos acordada en el seno de la empresa, de diez euros mensuales brutos, manteniendo el redactado de la cláusula octava, anexos II y III inalterado.

CUARTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto