Sentencia Social 43/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 13/2023 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Se interpone demanda por el sindicato CC.OO en interpretación del art. 14 del V Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, argumentando que pese a la claridad expositiva del precepto en el que solo se exige para su percepción una antigüedad de tres años en la empresa, algunas de las incluidas en el ámbito de aplicación del convenio, entre las que se encuentra la demandada, no abonan dicho plus, interesando que la demandada se avenga a reconocer que el Complemento PLUS NOL del artículo 14 del convenio colectivo ha de considerarse un concepto fijo, a percibir al cumplir 3 años de antigüedad, y sin otras consideraciones, incluyéndose la retroactividad correspondiente desde el momento de aprobación de dicha norma. Y apunta en apoyo de su pretensión que la Comisión paritaria del citado convenio colectivo ya resolvió dicha cuestión, en el sentido que ahora se reclama a este tribunal.

La empresa se opone a dicha pretensión con las argumentaciones que más tarde se referirán si bien opone dos excepciones procesales como son la falta de acción y la inadecuación de procedimiento por entender que en la actualidad, no hay trabajadores en Salzillo Servicios Integrales que se vean afectados por la controversia, no hay un conflicto actual y en su caso, si debería acudirse a las reclamaciones individuales si cualquier trabajador entiende que le es debido el plus reclamado, lo que hace inadecuado la modalidad procesal de conflicto colectivo para resolver.

Ya adelantamos que dichas excepciones han de ser desestimadas.

Conforme a doctrina expresada en STS de 20-09-2022, rco. 171/2020 (ROJ: STS 3447/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3447), "(L)a denominada falta de acción es una institución procesal de creación jurisprudencial con contornos indefinidos. Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 8 de mayo de 2015, recurso 56/2014 ; 5 de diciembre de 2019, recurso 31/2018 ; y 9 de enero de 2020, recurso 197/2018 ) explica que la falta de acción no tiene en los tribunales laborales un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Según las ocasiones la falta de acción se ha identificado:

a) Con un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.

b) Con una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.

c) Con la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.

d) Con una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada".

Y añadimos que para que pueda apreciarse la existencia de un conflicto colectivo, deben concurrir tres presupuestos: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva (por todas, STS 5 julio 2002, RC 1277/2001 -así lo recordamos en SSTS 5.12.2019, RC 22/2018, 3.03.2020, RC 115/2018, 11.06.2020, RC 156/2019 o 24.02.2022, RC 176/2021-).

Además la STS de 11-02-2020, rco. 181/2018 ( ROJ: STS 765/2020 - ECLI:ES:TS:2020:765) añade que "( el) hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto".

Y concluye la Sala Cuarta, en su Sentencia de 21-12-2021, rco. 79/2020 (ROJ: STS 4870/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4870) que "(j)unto a la existencia de un grupo genérico de trabajadores, que aquí no se discute, la existencia de un verdadero conflicto colectivo requiere la simultánea concurrencia del llamado elemento objetivo, manifestado en el art. 153.1 LRJS por la exigencia de que las demandas afecten a "intereses generales" del grupo genérico de trabajadores. La clave que resulta decisiva y determinante para diferenciar cuando estamos ante un conflicto colectivo y cuando ante un conflicto plural o individual consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario o el que, en su caso, corresponda."

No estamos conformes con la argumentación de la demandada atinente a la inexistencia de un conflicto actual que no pueda tramitarse vía conflicto colectivo: el sindicato actor reclama que, en aplicación del art. 14 del convenio colectivo que se discute, se abone sin restricción alguna y de forma automática el plus NOL que dicho precepto regula; y lo que opone la empresa no es ni más ni menos que la inaplicabilidad de dicho convenio a un personal que ya había sido subrogado a otra empresa, con convenio propio, al momento de aprobarse el V convenio y al que por ende, no le serían aplicables sus disposiciones, desconociendo asimismo la postura de la comisión paritaria de la norma convencional, al sostener que no estaba integrada por todos sus miembros.

Si ello es así, existe un conflicto real que pasa por debatir la aplicabilidad de la norma convencional discutida a los citados trabajadores y en su caso, el reconocimiento con carácter genérico del plus, caso de darse una respuesta positiva a dicha cuestión, lo que no es óbice para que los trabajadores individuales que se sientan afectados por la controversia que ahora se resuelve, puedan reclamar las cantidades que entiendan deben serles abonadas, lo que desde luego no descarta la presencia de un conflicto real, actual para un colectivo genérico de trabajadores, disponiendo de acción el sindicato demandante para solicitar su resolución.

CUARTO.- Descartadas ya las excepciones procesales, resta por analizar la cuestión controvertida que ya fue adelantada en el fundamento de derecho anterior. Hemos de partir de un hecho no controvertido como es que en el BOE de 13-03- 2017 fue publicado el IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, con una vigencia temporal desde el 1-01-2016 al 31-12-2019, regulando su art. 14 el denominado "Nuevo Ordenamiento Laboral". Dicho convenio permaneció en ultraactividad hasta que el 9-3-2022 fue publicado en el BOE el V Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, cuya vigencia temporal abarcaba desde el 1-1-2020 hasta el 31-12-2024, regulando su capítulo III la clasificación profesional y ascensos, y su art. 14 el "Nuevo Ordenamiento Laboral NOL".

Dicho precepto dispone lo siguiente, por lo que aquí nos interesa:

"Artículo 14. Nuevo Ordenamiento Laboral (NOL).

Criterios generales.

El NOL es un sistema basado en la carrera profesional, mediante el cual, las empresas y las personas trabajadoras tienen a su disposición una herramienta orientada a lograr una mayor profesionalización del sector ampliando la cualificación y capacitación profesional de las personas trabajadoras y por lo tanto su polivalencia y empleabilidad por medio de:

- Experiencia en el subnivel (3 años).

El nuevo ordenamiento laboral (NOL) entró en vigor con fecha del 1 de enero de 2018.

El NOL no modifica la estructura de grupos profesionales existente en el vigente convenio colectivo y únicamente modifica los niveles profesionales estableciendo la creación de subniveles en cada uno de ellos, quedando de la siguiente forma:

...

Experiencia en el nivel: el tiempo de permanencia en cada uno de los subniveles de cada nivel profesional será de 3 años. El inicio del cómputo temporal para todas las personas trabajadoras será el de la fecha de entrada en vigor del Nuevo Ordenamiento Laboral (NOL), siendo esta el 1 de enero de 2018, salvo para las personas trabajadoras de nuevo ingreso, tras el 1 de enero de 2018, que iniciaran el cómputo temporal a los efectos de este punto desde su fecha efectiva de ingreso en plantilla.

El Plus NOL se devengará y se abonará de forma mensual en los valores que se reflejan en las tablas salariales con carácter retroactivo desde el 1 de enero de 2020 para todas aquellas personas trabajadoras que hayan prestado servicio en la empresa desde el 1 de enero de 2018 y posteriormente desde el 1 de cada mes en que se cumplan los 3 años de cómputo desde su ingreso en plantilla se les abonará la cantidad mensual que se indica en las tablas salariales del presente convenio colectivo (...)".

Lo que se sostiene por el demandante es que algunas empresas afectadas por el convenio, entre las que se encuentra la demandada no han abonado el plus NOL a trabajadore que han incurrido en determinadas situaciones, como ERTE, IT, cuando de su redacción se desprende sin ningún género de dudas que su abono debe producirse de forma automática cuando se cumplan 3 años de antigüedad en la empresa, sin condicionante alguno, incluyendo la retroactividad correspondiente desde el momento de aprobación de la norma que lo instituye. Sin embargo la empresa se opone por los siguientes motivos:

1º.- Al momento de aprobarse el V convenio colectivo sectorial, Salzillo ya no disponía de trabajadores a quien podría aplicarse las previsiones de su art. 14, pues todos ellos habían sido subrogados por la empresa Logirail, con convenio propio, dejando de prestar servicios para Salzillo o el 30-6-2020, o el 31-10-2021. Este hecho no controvertido se desprende de las comunicaciones remitidas por la empresa demandada a la Sociedad Mercantil Estatal Logirail obrantes a los descriptores 33 a 35, 40, 42, 45 a 47 y 50 a 52, 58 a 60 que se dan por reproducidas en el hecho probado quinto de la presente resolución.

2º.- En segundo lugar, que el acta de la comisión paritaria que resolvió la controversia que ahora se trae a este tribunal, no fue firmada por la totalidad de las asociaciones empresariales, al no estar presente ANECOFE, lo que desvirtuaría la respuesta ofrecida por la citada comisión.

Comenzando con la primera de las argumentaciones expuestas, los argumentos de la empresa han de ser desestimados. Y ello por los siguientes motivos:

1º.- No puede este tribunal obviar lo dispuesto por su sentencia previa número 245/2021, que es firme, en cuyo fundamento de derecho sexto, último párrafo, se afirma sin género de duda: " Y la aplicación de las consideraciones legales y doctrinales arriba referidas a los datos sobre los que acabamos de recapitular nos han de llevar a concluir que en el presente caso entre las antiguas contratas y subcontratas de Handling Ferroviario y LOGIRAIL concurrente los presupuestos para que opere el instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 E.T en tanto en cuanto que el mismo en la norma interna de transposición de la Directiva 2001/23 ".

2º.- Si ello es así, y partimos por ende del régimen de sucesión empresarial previsto en el art. 44 ET, tampoco pueden dejarse al margen de la presente resolución, las previsiones contenidas en su apartado 4º, que dispone que salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

3º.- La empresa Salzillo Servicios Integrales S.L regía sus relaciones laborales por el IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, que extendió su ámbito temporal desde el 1-01-2016 hasta el 31-12-2019, manteniéndose en ultraactividad a partir de esta última fecha hasta que el 9-3-2022 fue publicado en el BOE el V Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios. Es importante señalar que pese a la aprobación del convenio por Resolución de 24-2-2022, su vigencia temporal se retrotraía al 1-1-2020 y abarcaba hasta el 31-12-2024.

4º.- Es en el periodo de ultraactividad del IV convenio cuando los trabajadores afectados por la subrogación a Logirail dejaron de prestar servicios para Salzillo, en fechas 30-6-2020 o 31-10-2021. El 24-7-2.019 se había suscrito el II Convenio de Logirail sin que conste su publicación en el BOE. Este hecho es más que relevante, pues conforme a doctrina de la Sala Cuarta expresada en Sentencia de 14-12-2016 (rec. 17/2016, ROJ: STS 5725/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5725 ), "( l)a jurisprudencia de la Sala es constante en exigir para que el convenio pueda ser declarado estatutario que se cumplan las exigencias de depósito ante la Autoridad laboral exigidas por el artículo 90 ET y desarrolladas en el mencionado RD 713/2010, de 28 de mayo. Con independencia de razones ligadas a la literalidad de las normas reseñadas, la naturaleza normativa exige la publicidad oficial del instrumento convencional llamado a regular con efectos erga omnes algunos aspectos de las relaciones laborales incluidas en su ámbito de aplicación. Como pone de relieve la sentencia recurrida, la falta de publicación no significa la pérdida absoluta de eficacia del convenio, ya que no es requisito esencial para su validez, pues el artículo 90 ET sólo sanciona con la nulidad los convenios que no se hayan efectuado por escrito. Por ello, existiendo forma escrita, la ausencia de publicación debida a la inactividad de las partes que no presentan el acuerdo suscrito a la Autoridad Laboral -incumpliendo así la obligación impuesta legal y reglamentariamente- lo único que conlleva es privar al convenio o acuerdo pactado de su fuerza normativa general, es decir, de su carácter estatutario; pero no le priva de aquella fuerza que le es propia y que surge de la voluntad negocial de las partes interesadas, pues aun considerado como extraestatutario tiene eficacia entre las partes" (...). La consecuencia del carácter extraestatutario del acuerdo logrado que deriva, exclusivamente, de su falta de depósito y registro, -falta que, por otro lado, sólo a las partes firmantes es imputable-, implica que tal acuerdo no pueda disponer válidamente de las previsiones de los convenios colectivos estatutarios que, denunciados y en fase de ultraactividad, seguían aplicables en los centros de trabajo de la empresa".

5º.- Atendiendo a lo expuesto, no puede considerarse acertada la tesis empresarial atinente a que a los trabajadores de Salzillo les fuera de aplicación el convenio de Logirail. En primer término, por la eficacia limitada del pacto convencional, de carácter extraestatutario, conforme a lo ya expuesto; en segundo lugar, por la imposibilidad de que dicho convenio extraestatutario dejara sin efecto la ultraactividad del IV convenio de colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, que además tampoco resultaba aplicable a Logirail; en tercer lugar, porque ante la ausencia de pacto en contrario, los trabajadores subrogados permanecieron sujetos a las previsiones del IV convenio colectivo de servicios externos y auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios hasta la entrada en vigor del V convenio; y en cuarto lugar, porque pese a que dicho convenio fue publicado en el BOE el 24-2-2022 su vigencia temporal estaba expresamente prevista desde el 1-1-2020, día siguiente a la expiración del IV convenio y momento en el que los trabajadores subrogados aún prestaban servicios para Salzillo. En consecuencia, sus previsiones son plenamente aplicables a los trabajadores subrogados por Logirail, y por ende, también las previsiones de su art. 14 regulador del "Nuevo Ordenamiento Laboral NOL".

6º.- Si ello es así, la literalidad del precepto no deja lugar a dudas: "El Plus NOL se devengará y se abonará de forma mensual en los valores que se reflejan en las tablas salariales con carácter retroactivo desde el 1 de enero de 2020 para todas aquellas personas trabajadoras que hayan prestado servicio en la empresa desde el 1 de enero de 2018 y posteriormente desde el 1 de cada mes en que se cumplan los 3 años de cómputo desde su ingreso en plantilla se les abonará la cantidad mensual que se indica en las tablas salariales del presente convenio colectivo". En dicha previsión no se contempla la exclusión de ninguna situación, por lo que a los términos literales del precepto debemos estar.

QUINTO.- Lo anterior sería suficiente para estimar íntegramente la demanda, debiendo añadirse como refuerzo a nuestra conclusión que el 24 de mayo de 2022 se celebró reunión de la Comisión paritaria del Convenio colectivo de Servicios Externos auxiliares y Atención al cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios, sin la asistencia del representante de la asociación empresarial UNECOFE, en la que la Comisión Paritaria entendió que el Plus NOL se debía abonar a todas las personas trabajadoras de forma automática sin más requisito que tener una antigüedad de 3 años a fecha 1 de enero de 2021 y posteriormente, el 1 de cada mes en que se cumplan los 3 años de cómputo desde su ingreso en la plantilla computando los 3 años desde el 1 de enero de 2018, por aplicación del citado artículo 14 (hecho probado séptimo). La empresa sostiene que la ausencia de UNECOFE invalidaría dicha conclusión, afirmación a la que dicho tribunal no puede dar refrendo, pues la conclusión alcanzada se toma por la mayoría de los miembros de la Comisión sin que haya sido objeto de impugnación alguna, lo que reafirma nuestra conclusión estimatoria de la demanda.

Por todo ello, con estimación íntegra de la misma declaramos que el complemento PLUS NOL del artículo 14 del V Convenio colectivo de Servicios Externos auxiliares y Atención al cliente en Empresas de Servicios Ferroviarios ha de considerarse un concepto fijo, a percibir al cumplir 3 años de antigüedad, y sin otras consideraciones, incluyéndose la retroactividad correspondiente desde el momento de aprobación de dicha norma, en los términos solicitados en el escrito rector.

SEXTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto