Sentencia Social 57/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 50/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.

TERCERO.- Expuestos en el antecedente fáctico tercero de la presente sentencia las posiciones de las partes y los hechos alegados en sustento de las mismas, debemos abordar en primer lugar la excepción procesal que el letrado de los demandados ha invocado respecto de los miembros del Comité de Huelga.

Encontrándonos ante una acción de conflicto colectivo de ámbito empresarial la legitimación para intervenir en el procedimiento viene determinada por los arts. 154 c) de la LRJS que se la otorga a "Los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior" el cual debe ser completado con el art. 155 de la misma norma que concede la capacidad para ser parte a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores.

El art. 5 del RD Ley 17/1977 de 9 de marzo de Relaciones de Trabajo de 9 de marzo, otorga funciones negociadoras y al Comité de Huelga, las cuales fueron recalcadas en su día por la STC de 8-4-1.981 que señaló que "la existencia del comité de huelga posee plena justificación y no desnaturaliza el fenómeno de la huelga. Como dice el artículo 28 de la Constitución , la huelga es un instrumento de defensa de intereses. Tiene por objeto abrir una negociación, forzarla si se quiere y llegar a un compromiso o pacto. Es clara, por ello, la necesidad de decidir quiénes son las personas que tienen que llevar a cabo la negociación. Además, el pacto de finalización de la huelga alcanza el mismo valor que el convenio colectivo. Tiene por ello que existir un instrumento de la negociación y la exigencia de la formación del comité responde claramente a esta necesidad."

Hemos de señalar que la admisión como parte procesal de sujetos de representación colectiva distintos de los regulados en los arts. 62 y ss E.T y en la LOLS ha sido admitida por la Jurisprudencia del TS en la STS de 18-3-2.014 - rec 114/2013-. consagrando el principio que a quién la ley le otorga funciones de negociación, tiene legitimación para intervenir procesalmente en los procesos relativos a la impugnación del fruto de tal negociación.

Por tanto, hemos de considerar, que en los procesos de conflicto colectivo en los que se trata de ventilar una eventual ilegalidad de una huelga tienen legitimación pasiva aquellos órganos de representación sindical o unitaria, cuyo ámbito de actuación se corresponda con el de la huelga, y que sostengan la controversia al respecto con la empresa que acciona, lo que sin duda sucede con el Comité de Huelga, que al no ser un órgano dotado de personalidad jurídica, deberá ser demandado en las personas que lo integran con arreglo a los arts. 16.5 y 80.1 b) de la LRJS -en este sentido ya se pronunció someramente esta Sala en la SAN de 19-10-2.020- proc. 168/2018-.

Por ello, rechazaremos la excepción.

CUARTO. - Como primer motivo para considerar que la huelga es ilegal por parte de la empresa actora se cuestiona la legitimación del sindicato FIST para realizar una convocatoria de huelga como la que se enjuicia por considerar que carece de implantación suficiente para su promoción, pues únicamente cuenta con representantes unitarios en el centro de trabajo de Barcelona.

El art. 3 del RD- Ley 17/1977 anterior a la promulgación de la Constitución no contemplaba la posibilidad de que las organizaciones sindicales directamente pudieran promover huelgas, y tal precepto fue objeto de interpretación por la ya referida STC de 8-4-1981 con arreglo al art. 28 del Texto Constitucional en la consideración plasmada en su fallo según la cual dicho precepto no es inconstitucional siempre que se entienda que "el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente, por sus representantes y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda.". Igualmente, la dicha resolución, considera que el derecho de huelga que consagra como derecho fundamental el art. 28.2 CE, es la principal medida que los trabajadores pueden ejercer en caso de conflicto colectivo ex. art. 37.CE.

Dicha consideración nos lleva a la conclusión de que el concepto de implantación al que se refería la mencionada resolución del Tribunal de Garantías, a de ser el mismo al que desde el punto de vista procesal hacen mención los arts. 17.2 y 154 de la LRJS y que tantas veces desde ese prisma ha sido objeto de interpretación tanto por esta Sala como por la Sala IV del TS, pues si dicha implantación se ha interpretado a la hora de verificar la legitimación de una organización para promover un conflicto colectivo, la misma doctrina debe aplicarse a la hora de verificar no ya la capacidad de promover el conflicto, sino de adoptar una medida relacionada con el mismo.

Y dicha doctrina del TS resulta proactiva a la hora de interpretar el presupuesto de la implantación en este sentido la STS de 14-4-2.021- rec. 1/2020- consideró que una organización sindical con representación unitaria en un único centro de trabajo de 16 que explotaba la empresa, siendo su ámbito de actuación superior al de la misma tenía implantación suficiente para promover una demanda de conflicto colectivo que afectase a la totalidad de la empresa argumentando que " el legislador tiene una actitud "proactiva" respecto a la intervención procesal de los sindicatos, cuando de intereses colectivos se trata, para favorecer el cumplimiento de su función constitucional." - citando al efecto las precedentes Sentencias del TS de 20 de julio de 2016, recurso 323/2014; 7 de junio de 2017, recurso 166/2016 y 17 de enero de 2018, recurso 171/2017). Actitud proactiva que hemos de predicar respecto de la adopción de cualquier otra medida de defensa de tales intereses colectivos como es el ejercicio del derecho fundamental a la huelga que desde el punto de vista de las organizaciones constituye parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la actividad sindical ( art. 2 . 2 d) de la LOLS) .

La extrapolación de lo que acabamos de razonar a las presentes actuaciones en las que el sindicato demandado tiene constituida una sección de ámbito empresarial, siendo además el que ostenta más representantes en el Comité de Empresa del centro de trabajo de Barcelona donde están adscritos aproximadamente el 60 por ciento de los empleados de la empresa demandante (3.000 de 5.000), nos han de llevar a concluir que dicha organización tiene implantación suficiente como para promover una huelga que afecte a la totalidad de la empresa.

Por ello hemos de rechazar el primer motivo que esgrime la actora para sustentar la declaración de ilegalidad de la huelga.

QUINTO.- Se considera en segundo lugar que la huelga es ilegal por cuanto que no fue acordada en asamblea de la sección sindical como preceptúan los Estatutos del sindicato, ni por persona habilitada conforme a los mismos pues quién presentó la convocatoria de la huelga no era el Secretario de Acción Sindical, ni se aportó acuerdo de la Asamblea de la Sección sindical junto con la convocatoria como preceptúan los Estatutos del Sindicato.

La primera precisión que hemos de efectuar es que el art. 3 del RD Ley 17/1977 nada refiere en cuanto a la forma respecto de cómo deben adoptarse las decisiones de convocatoria de huelga cuando las mismas son adoptadas por organizaciones sindicales, toda vez, que este derecho que dimana de los arts. 28.1 y 37.1 CE fue reconocido por primera vez en la referida STC de 9-4-1.981, y consagrado legislativamente en la LOLS de 1-8-1.985 en su artículo 2.2 d), norma esta que considera como parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical el derecho a la autonomía organizativa ( art. 2.2 a) de la misma).

Ello implica que, a nuestro juicio, no quepa efectuar una interpretación extensiva de la forma de adopción la convocatoria de huelga que se contiene en el art. 3 del RD Ley 17/1977 para los casos en los que la decisión se tome por los trabajadores o por sus representantes unitarios, a aquellos supuestos en los que la huelga se adopte por organizaciones sindicales, las cuales, sin otro límite que el respeto a los principios democráticos ( art. 7 de la CE) , tienen capacidad auto-organizativa para regular la conformación de las decisiones de las mismas. Y al respecto y respecto de las actuaciones de los órganos de los sindicatos, la Jurisprudencia desde antiguo ( STS de 2-11-1999- rcud 4225/2018) ha venido distinguiendo entre las actuaciones que resultan contrarias a la ley, y a aquellas que resultan contrarias a los estatutos sindicales, las cuales con arreglo al art. 40.3 de la Ley 3/2002 reguladora del derecho de asociación únicamente son susceptibles de ser impugnadas por los asociados en el plazo de cuarenta días desde su adopción.

Pero en todo caso, consta que el 6-11-2.023 por la asamblea de la Sección sindical del sindicato actor se acordó ir a la huelga sin precisar su ámbito territorial , y que si bien inicialmente, se planteó únicamente para el centro de Barcelona y así se tramitó ante el Tribunal Laboral de Cataluña y ante la Generalitat, posteriormente se convocó con las mismas reivindicaciones en todo el ámbito de la empresa, y que la persona que presentó la convocatoria tiene poder para representar al sindicato ante las autoridades y organismos administrativos.

Por otro lado, no exige el art. 3.3 del RD Ley 17/1977 que en la comunicación del inicio de la huelga se exija certificación alguna del acuerdo de los convocantes, en este sentido la STS de 22-9-2.020- rec 185/2018- señala que las exigencias del citado art. 3 del RDLRT, y que consisten en relatar por escrito los objetivos de la huelga, las gestiones para resolver las diferencias, junto a la fecha de inicio y composición del comité de huelga, lo que en nuestro caso es patente que así se efectúo.

Por ello rechazaremos el segundo motivo en los que se funda la ilegalidad de la huelga.

SEXTO.- Como tercer motivo para sostener la ilegalidad de la huelga se aduce que la misma resulta novatoria por pretender modificar materias reguladas en el Convenio sectorial de aplicación, así como en diversos acuerdos entre la empresa y sus representantes.

El apartado el apartado c) del art. 11 del Real Decreto-ley 17/77 de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo califica como ilegal la huelga "Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo". Este precepto ha sido analizado recientemente por la Sala IV del TS en la STS de 7-3-2.024 - rec 16/2022- en los siguientes términos:

"Como recuerda la STS 468/2023, de 4 de julio, rec. 224/2021 , citando los precedentes que en ella se mencionan, nada impide la convocatoria de huelga cuando su finalidad "no sea "estrictamente" alterar el convenio, sino reclamar una interpretación del mismo, su cumplimiento por parte empresarial o exigir reivindicaciones que no impliquen modificación del convenio. Dirección seguida, sin fisuras, por reiteradas Sentencias de esta Sala -entre otras, las de 13 de octubre de 1989 , 14 de febrero y 30 de junio de 1990 -". Proseguía su fundamentación sobre la valoración de si su objetivo conlleva la alteración de lo pactado en Convenio Colectivo exigiendo que lo fuera de manera estricta: "es decir, que la intención de quebrantar lo pactado ha de ser clara y patente - Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1990 -; no existiendo tal violación - Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1990 - ni cuando los trabajadores plantean sus reivindaciones sobre materias no pertenecientes al Convenio Colectivo aplicable a la empresa, que se rigen por una regla de distinta naturaleza, vigente desde varios años antes, ni cuando el empleador incumple el pacto convenido.".

Reiterando seguidamente lo que en este mismo sentido precisa la STC 11/1981, de 8 de abril , al indicar "es cierto que el art. 11 [D- Ley 17/1977 no permite la huelga para alterar lo pactado en un convenio durante la vigencia del mismo. Sin embargo, nada impide la huelga durante el periodo de vigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga no sea estrictamente la de alterar el convenio, como puede ser reclamar una interpretación del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen modificación del convenio. Por otro lado, es posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula "rebus sic stantibus".

Tras lo que esa misma sentencia finalmente concluye que "Debe primar la garantía del derecho de huelga, derecho fundamental protegido por el art. 28 CE , que no puede, por tanto, entenderse constreñido al que se ejerce para presionar en la negociación. La doctrina constitucional referenciada ya comprendió, en relación con el ejercicio del derecho de huelga, que el citado RDL 17/1977, no regulaba "una necesaria vinculación entre huelga y convenio colectivo ", permitiendo su modulación y enervando por consiguiente la calificación de ilegalidad de la huelga por ser novatoria cuando su objetivo no fuere estrictamente el de alterar el pacto convencional", lo que finalmente le lleva a negar la ilegalidad de una convocatoria de huelga en la que los objetivos materiales de las reivindicaciones eran más amplios que los que pudieren colisionar con aspectos concretos de un pacto en vigor."

Partiendo de lo anterior, hemos de señalar que único Convenio colectivo aplicable a la totalidad de la empresa es el III Convenio colectivo del Contact Center y que la huelga no tiene dicho ámbito sectorial, lo que implica que para que la misma sea de carácter novatorio debe, al menos, contener reivindicaciones relativas a materias que el Convenio colectivo disponga que resulten innegociables en un ámbito inferior, y al efecto hemos de partir del contenido del art. 4 del referido convenio colectivo.

Artículo 4.Convenios de ámbitos inferiores.

Las partes que suscriben el presente Convenio adquieren el compromiso de no negociar Convenios Colectivos de Empresa o Convenios sectoriales de ámbito inferior.

Como regla general las materias contenidas en el presente Convenio tienen el carácter de norma mínima de derecho necesario, salvo en aquellas materias en las que exista remisión a otros ámbitos de negociación, y en cuyos supuestos habrá que estar al carácter, contenidos y alcance con que esté contemplada su remisión.

En las materias en que así se establezca de forma expresa, el presente Convenio, y en atención a su singular naturaleza, tendrá el carácter de norma exclusiva y excluyente, respetándose, en todo caso, las reglas de prioridad aplicativa contenidas en el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Tienen la consideración de materias no negociables, en todo caso: el ámbito funcional; el ámbito personal; las modalidades de contratación; el periodo de prueba; los grupos y niveles profesionales; la ordenación jurídica de faltas y sanciones; las normas mínimas en materia de seguridad y salud en el trabajo, y la movilidad geográfica.

Dentro del marco laboral establecido en el E.T., y en el presente Convenio, las organizaciones firmantes consideran de interés el desarrollo que, en los ámbitos de las Comunidades Autónomas, pueda llevarse a cabo en las materias relativas a calendario laboral, idioma y utilización de los sistemas autonómicos para la solución extrajudicial de conflictos colectivos laborales.".

Este precepto del Convenio sectorial debe examinarse a la luz de los dispuesto en el apartados 2 del art. 83 E.T que disponen lo siguiente :" Las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de comunidad autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas cláusulas podrán igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en esta ley.".

Por lo tanto, este precepto lo que hace es:

1º.- establecer unidades de negociación a nivel sectorial, asumiendo los signatarios el compromiso de no suscribir convenios colectivos de empresa;

2º.- establecer una serie de materias en las que la regulación del Convenio actúa como derecho necesario absoluto a nivel sectorial cuales son las modalidades de contratación; el periodo de prueba; los grupos y niveles profesionales; la ordenación jurídica de faltas y sanciones; las normas mínimas en materia de seguridad y salud en el trabajo, y la movilidad geográfica;

3º.- establecer otras materias que pueden negociadas mediante Convenio colectivos estatutarios a nivel autonómico;

4º.- proclamar respecto del resto de materias reguladas en el Convenio- salvo que se establezca otra cosa en la propia regulación del Convenio- que el opera como norma de derecho necesario relativo, esto es, que la regulación de dichas materias puede ser mejorada en favor de los trabajadores mediante otras fuentes del derecho de origen contractual- como puede ser el contrato de trabajo o acuerdos de empresa o de centro de trabajo.

Siendo estos los criterios fijados en el Convenio sectorial debemos efectuar una primera reflexión y es que examinadas las reivindicaciones del sindicato demandado en su convocatoria de huelga, ninguna afecta a las materias que el Convenio sectorial considera como indisponibles.

Descendiendo a las reivindicaciones concretas hemos de señalar:

1º.- Vacaciones.-

Respecto de las vacaciones que reclaman 25 días hábiles al año, hemos de resaltar que el Convenio en su artículo 29 se señala que las vacaciones "serán de treinta y dos días naturales" y que la empresa en su demanda reconoce que viene aplicando un acuerdo suscrito con el Comité de Barcelona en el año 2011 en virtud del cual se reconocen 23 días hábiles, acuerdo este que en determinados casos a juicio de Sala podría no respetar el mínimo fijado en el Convenio, el cual, en todo caso es susceptible, con arreglo al art. 4 del Convenio, de ser mejorado en un ámbito inferior, por lo tanto esta reivindicación en modo alguno resulta novatoria.

2.- Respecto del trabajo a distancia conviene cotejar las reclamaciones efectuadas con la regulación convencional:

"TELTRABAJO.- El teletrabajo es una opción válida y deseable para muchas personas trabajadoras de la empresa. Si bien el convenio colectivo de aplicación, en contra de toda lógica, impone un límite del 30% de personal en modalidad de trabajo a distancia, queremos que este límite sea proporcional al tamaño de la plantilla de cada centro de trabajo. Así pues, siendo Barcelona el centro de trabajo con mayor número de personas trabajadoras, al menos un 20% de la plantilla total de la empresa que esté en modalidad de trabajo a distancia al 100%, deberá pertenecer, o ser asignados al centro de trabajo de Barcelona.

Eso implicaría que alrededor 800 personas trabajadoras del centro de Barcelona deban estar en modalidad de trabajo a distancia al 100% de su jornada. No contarán para ese cómputo máximo del 30% de la plantilla las personas que tengan el trabajo a distancia como medida de conciliación o de adaptación del puesto de trabajo. Solicitamos que el resto de personas trabajadoras de la empresa puedan estar en modalidad híbrida en un ratio de solo en modalidad presencial 9 días al trimestre tal y como recoge el Art. 19.5.b. Las personas trabajadoras que prefieran trabajar de forma presencial o en modalidad híbrida en un ratio inferior de trabajo a distancia de lo expuesto anteriormente, deberán presentar una petición a la representación unitaria y sindical, para que sea esta quien en representación de esas personas trabajadoras haga efectiva dicha petición o acuerdo durante la negociación de este conflicto.

Debido a que la gran mayoría de personas trabajadoras, ya han consolidado el teletrabajo como condición contractual, ya que la empresa lo llevó a cabo de forma general y total desde el inicio del estado de alarma hasta bien entrado el 2023. Y por lo tanto, entendemos que esta condición es más beneficiosa y aplicable al derecho adquirido de las personas trabajadoras, y entendemos con ello, que los contratos ya son de trabajo a distancia desde hace años, y lo que esta huelga persigue es que la empresa regularice y acepte este hecho. Los contratos que ya son de trabajo a distancia, no pueden ser reversibles, ya que la reversibilidad se concreta a un estadio anterior, que en este caso, sería imposible, ya que todos los contratos se entenderán que son de teletrabajo en origen.

Que se garantice que todas las personas trabajadoras en modalidad de teletrabajo tengan cuentas de correo electrónico y de TEAMS con los permisos adecuados para comunicarse con la representación sindical o unitaria. La empresa garantizará la libertad de acción de la representación unitaria y sindical en cuanto a comunicación entre personas trabajadoras y órganos de representación. Dicha libertad de acción comprenderá la confidencialidad de las comunicaciones, el envío de correos o mensajes de carácter individual o masivo y la elección de las direcciones de correo electrónico usadas por la representación sindical o unitaria, que podrá ser corporativas o de dominio propio. Se garantizará una VPN a los equipos informáticos de la representación unitaria o sindical para que estos operen fuera de la oficina.

La empresa no podrá dejar sin acceso a la intranet de la empresa o a las cuentas de correo corporativo a las personas en baja médica, excedencia especial, vacaciones, permisos por maternidad, paternidad, o cualquier situación temporal que suspenda la prestación de servicios, esté o no esta persona trabajadora en modalidad de trabajo a distancia o presencial. Tampoco se les podrá retirar sus equipos de trabajo.

La empresa se compromete a que las personas en modalidad de trabajo híbrida tengan equipos informáticos tanto en su domicilio como en la oficina. No se podrá obligar a la persona trabajadora a que tenga que responsabilizarse del traslado de los equipos informáticos que no sean portátiles, siendo responsabilidad de la empresa dicho traslado.

Los daños, pérdidas o robos de los equipos y material de la empresa serán responsabilidad de la empresa y sólo imputables al trabajador si dicho robo, pérdida o daño se origina de una acción culpable, deliberada y dolosa de la persona trabajadora.

Cualquier fallo de las herramientas de la empresa, así como de los equipos o de los suministros, no podrán achacarse al trabajador, y las horas o días que el trabajador no pueda prestar servicio alguno por culpa de tales percances, serán contabilizados como permisos retribuidos. No podrá penalizarse de ningún modo dichos contratiempos, incluida, la retribución de incentivos. Dichos contratiempos deberán informarse lo antes posible a la empresa. Si el fallo proviene de los equipos o de las herramientas corporativas, la empresa deberá sustituir o reparar dichos equipos o herramientas. Si por el contrario el problema proviene de los suministros, la persona trabajadora deberá justificar dicho fallo. Se entenderá como justificado cualquier documento o comunicación del proveedor que acredite tal fallo. También serán válidas las facturas o los informes de los técnicos especialistas que hayan participado en la reparación de los daños.

3.- GASTOS ORIGINADOS DEL TELETRABAJO. La empresa Webhelp ha abusado de la modalidad del trabajo a distancia de forma deliberada y malintencionada desde el inicio de la pandemia. Si bien, las circunstancias originadas por la crisis sanitaria del COVID 19 obligó a que las empresas del sector usarán la modalidad de trabajo a distancia como medio extraordinario y de urgencia, Webhelp ha continuado con la inmensa mayoría de sus personas trabajadoras en modalidad de trabajo a distancia hasta día de hoy, pero sin regular sus contratos o sin abonar los gastos de teletrabajo. Por ello exigimos los gastos de teletrabajo dejados de percibir desde el fin del estado de emergencia hasta el día de hoy, tanto para las personas trabajadoras en activo como para aquellos que ya no prestan sus servicios en la empresa pero sí se les adeudan tales importes. El importe reclamado es de 1,18 euros al día de teletrabajo desde el fin del estado de alarma que obligaba a la preferencia del trabajo a distancia hasta diciembre del 2022. Desde enero del 2023, se reclama 1,22 euros al día de teletrabajo.

Además, la empresa obliga a las personas trabajadoras a que usen sus teléfonos móviles personales para la validación del doble factor de autenticación. Vemos necesario que la empresa pague 1 euro adicional al día en concepto de gastos del trabajo a distancia, que será retroactivo hasta el fin del estado de alarma.

A las cantidades adeudadas por la empresa se les aplicará el 10% de demora."

La regulación convencional del teletrabajo en el Convenio es la siguiente:

Artículo 19.Trabajo a distancia.

1.Se reconoce el trabajo a distancia y el teletrabajo como una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de las personas trabajadoras o en el lugar elegido por estas mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

2.Siendo de aplicación en esta materia lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia y en el presente convenio, se entenderá que es regular el trabajo a distancia aquél que se preste en un periodo de referencia de tres meses, en un mínimo de treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

3.Esta forma de organización del trabajo es voluntaria para las empresas y las personas trabajadoras, regulándose con cada una de ellas mediante la suscripción de un Acuerdo individual de trabajo a distancia. Dicho acuerdo tendrá como contenido mínimo el previsto en el artículo 7 de la Ley 10/2021 , de trabajo a distancia, y no podrá contravenir lo dispuesto en dicha Ley ni en el presente convenio.

4.La realización del trabajo a distancia podrá ser reversible por voluntad de la empresa o de la persona trabajadora. La reversibilidad podrá producirse a instancia de la empresa o de la persona trabajadora, comunicándose por escrito con una antelación mínima de 20 días naturales.

5.Porcentajes de plantilla en situación de trabajo a distancia

a)Hasta un máximo del 30% de la plantilla de las empresas, cualquiera que sea su forma de contratación, podrá prestar servicios en régimen de trabajo a distancia el 100% de su jornada de trabajo.

Excepcionalmente, aquellas empresas que tengan un porcentaje del 70% o más de personas con discapacidad reconocida igual o superior al 33% en su plantilla podrá acordar con su representación legal de personas trabajadoras unos porcentajes superiores de teletrabajo para este colectivo.

b)Sin perjuicio del porcentaje anterior, las empresas podrán ofrecer a la totalidad de las personas trabajadoras, la prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia híbrido. Este sistema híbrido consistirá en la posibilidad de realizar la prestación de servicio en régimen de teletrabajo, si bien será necesario el trabajo presencial durante al menos 9 días al trimestre, de los cuales al menos 2 de ellos habrán de ser en el mismo mes natural de cada uno de los tres meses que conforman los trimestres.

Para la ejecución del trabajo a distancia híbrido, con tres meses de anticipación se trasladará su planificación trimestral a cada persona trabajadora en este régimen así como a la representación legal de las personas trabajadoras.

Esta planificación de la presencialidad podrá ser objeto de modificación con un mes de antelación, a un máximo del 20% de la plantilla que se encuentre sujeta a este régimen. Dicho porcentaje de plantilla deberá ser informado a la fecha de publicación de la planificación y su afectación se determinará de forma rotativa. Por tanto, el personal que haya sido afectado por una modificación no podrá volver a estarlo hasta que no haya sido incluido en dicho porcentaje todo el personal del servicio. De producirse finalmente, la modificación le será notificada por escrito a la persona trabajadora con al menos 30 días de antelación.

6.Las personas que realicen su trabajo a distancia, ya sea en régimen de trabajo a distancia en el 100% de su jornada o en el denominado trabajo a distancia híbrido, estarán asignadas a un centro de trabajo de su provincia de residencia o provincias limítrofes.

En caso de no existir centro de trabajo en la provincia de residencia o limítrofes de la persona que teletrabaja, la empresa debe garantizar el derecho al teletrabajo del 100% de su jornada durante toda la duración de su relación contractual, incluyendo a este personal dentro del cómputo máximo establecido para esta modalidad de teletrabajo descrita en el párrafo primero del apartado 5.a. anterior.

La empresa que de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de este Convenio colectivo, se subrogue en un servicio y en una de las localidades en las que exista subrogación de personas no tenga centro de trabajo, podrá, durante nueve meses desde la fecha de adjudicación definitiva del servicio, acordar el teletrabajo en el 100% de la jornada de toda la plantilla, no afectando en tal caso al límite del 30% previsto en el apartado 5 anterior, siendo obligatorio que durante dicho plazo la empresa cree un código de cotización de dicha provincia a la Seguridad Social, que será efectivo desde la subrogación. Finalizado el plazo de 9 meses, la empresa deberá tener un centro de trabajo físico en la provincia, salvo que las personas trabajadoras de ese centro de trabajo formen parte del porcentaje de trabajo a distancia a tiempo completo previsto en el apartado 5 de este artículo.

7.Dotación de medios y compensación de gastos.

Las personas trabajadoras a las que les sea de aplicación lo previsto en la Ley 10/2021 tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado de todos los medios y herramientas para el ejercicio del trabajo a distancia concertado.

De conformidad con lo establecido en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, en el caso de personas trabajadoras con discapacidad, las empresas asegurarán que tales medios y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas.

Las empresas dotarán de silla ergonómica a la persona trabajadora si la solicita y además de aquellos otros elementos que sean indicados en su caso por la legislación vigente o por el servicio de prevención de riesgos laborales de las empresas.

Las empresas no podrán utilizar herramientas, aplicaciones o dispositivos de las personas trabajadoras que no sean facilitadas por la propia empresa. En el caso de que fuera necesario un sistema de doble factor de autenticación, la empresa deberá facilitar las herramientas y medios necesarios para su uso. Como caso excepcional y exclusivamente para esta finalidad, si la persona trabajadora rechaza la herramienta facilitada por la empresa, podrá dar su consentimiento al uso de dispositivos o herramientas de su propiedad.

Cuando la persona retorne al trabajo presencial a jornada completa deberá reintegrar a las empresas todos los medios materiales puestos a su disposición.

8.Las empresas dotarán a las personas teletrabajadoras de un correo corporativo o de un sistema electrónico de comunicación sustitutivo, que permita el envío y recepción de textos y archivos en formato «jpg» y «pdf», y que tenga un formato exportable, que podrá ser utilizado igualmente por la representación legal de las personas teletrabajadoras, con el respeto de las normas internas de funcionamiento de dichos sistemas. Estas normas internas no podrán limitar la normal comunicación entre plantilla y representación legal de las personas trabajadoras en las empresas.

Dicho correo electrónico o sistema electrónico sustitutivo, deberá ser facilitado a la Representación legal de las personas trabajadoras en el momento de su creación. El sistema a utilizar permitirá envío con copia y con copia oculta.

9.Por la totalidad de los gastos restantes que por cualquier concepto, incluyendo la conexión a internet, pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia percibirá la siguiente cantidad:

-En el año 2023, las personas trabajadoras con jornadas semanales de 30 horas o superiores, se les abonarán 1,22 euros por día trabajado en esa modalidad.

-En el año 2023, a las personas trabajadoras con jornadas semanales inferiores a 30 horas, se les abonarán 0,96 euros por día trabajado en esa modalidad.

Los importes anteriores corresponden al año 2023 y se actualizarán anualmente, desde el 1 de enero de 2024, conforme con los incrementos de las tablas salariales.

Los atrasos correspondientes al periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2022 y el 31 de diciembre de 2022 se abonarán conforme a lo establecido en la disposición transitoria primera.

10.La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones. Esta copia se entregará por la empresa en un plazo de diez días desde su formalización a la representación legal de las personas trabajadoras, que la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

La empresa identificará de manera expresa en los censos de plantilla, que se facilitaran a la RLPT de forma trimestral, a las personas que trabajen a distancia, incluyendo centro de trabajo al que están adscritas y porcentaje de distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia."

Examinando las reivindicaciones del sindicato actor, ninguna supone una colisión con lo dispuesto en el Convenio, pues en unos casos lo que se pretende es el reconocimiento de una CMB no prevista en el convenio, en otros lo que se postula es una concreta aplicación del Convenio, en otros fijar mejoras a la regulación convencional- lo cual es perfectamente posible con arreglo al art. 4-, en otros reclamar la compensación de unos gastos no contemplados en el Convenio y en otros casos lo que se pretende es lisa y llanamente que la empresa cumpla con el Convenio.

4º.- Respecto de los atrasos de convenio nos encontramos ante un reivindicación propia de conflicto colectivo, pues el sindicato considera que no están abonando correctamente, mientras que la empresa sí, por lo tanto, la reivindicación no resulta novatoria, no siendo dable especular sobre el eventual contenido de una sentencia de carácter colectivo que pudiera dictarse en caso de llevarse dicha reclamación a los Tribunales, siendo en todo caso, la huelga un instrumento legítimo de presión a la empresa en orden a evitar un largo proceso judicial.

5.º- Seguidamente se hacen una serie de reclamaciones que no pretenden alterar lo dispuesto en el Convenio sectorial, sino que por el contrario, lo que pretenden es mejorar las condiciones de las personas trabajadoras en la empresa, mejorando en unos casos y en otros solventar desigualdades que a juicio del sindicato actor se producen en la empresa o a la participación de la plantilla en los buenos resultados de la actora como son las referentes a los días de permiso, a la subida salarial, y a los descansos, lo cual debe llevar con arreglo a lo ya razonado a descartar el carácter novatorio de las mismas.

6º.- En lo que se refiere a los incentivos nada dice el Convenio al respecto, y ciertamente, tanto la doctrina de esta Sala como la de la Sala IV del TS ha admitido tanto que los mismos puedan ser fijados unilateralmente por la empresa, como que puedan ser pactados con los representantes de los trabajadores, pero el hecho de que un sindicato reclame una mayor participación de la parte social en la fijación de los mismos, para dotarlos de mayor seguridad jurídica no implica que la huelga tenga carácter novatorio, subyaciendo tras tal reclamación el típico conflicto económico, regulatorio o de intereses que debe solventarse mediante la negociación de las partes, contexto este en el que la huelga como medida adoptar por la parte social resulta legítima.

7º.- En lo que se refiere a la compensación por festivos, sucede prácticamente lo mismo que lo que hemos visto en el apartado anterior, solo que en este caso la empresa refiere que la política que aplica trae causa de un acuerdo con un sindicato, cuyo carácter mayoritario no consta, por lo que, resulta legítimo pretender modificar la misma fijando unas condiciones más beneficiosas para los empleados.

8º.- Siendo la regulación de la jornada y en concreto de los horarios y turnos la fijada en el art. 26 del Convenio colectivo de la forma siguiente:

" Artículo 26.Horarios y turnos.

1.Las personas contratadas estarán obligatoriamente adscritas a uno de los turnos de mañana, tarde, partido o noche.

Se fijan como bandas horarias para cada turno las siguientes:

-Turno de mañana: no podrá comenzar antes de las 07:00 horas ni terminar después de las 16:00 horas.

-Turno de tarde: no podrá comenzar antes de las 15:00 horas, ni terminar después de las 24:00 horas.

-Turno noche: no podrá comenzar antes de las 22:00 horas, ni terminar después de las 08:00 horas.

-Turno partido: no podrá comenzar antes de las 09:00 horas, ni terminar después de las 20:00 horas; en este turno no podrá mediar entre el final de la primera parte y el principio de la segunda, más de dos horas, sin perjuicio de acuerdo, individual o colectivo. Se recomienda, no obstante, que este tiempo máximo se acorte. Este turno no podrá aplicarse al personal con jornada igual o inferior a 30 horas semanales.

2.Con el fin de fomentar la contratación a tiempo completo, las partes firmantes acuerdan establecer dos nuevos turnos donde podrá adscribirse únicamente personal a tiempo completo y con jornada continuada.

-Intensivo mañana: no podrá comenzar antes de las 9:00 ni finalizar después de las 18:00.

-Intensivo tarde: no podrá comenzar antes de las 12:00 ni finalizar después de las 21:00.

En aquellas campañas en las que se establezca alguno de estos turnos y exista personal con contrato a tiempo parcial este tendrá preferencia sobre el personal de nueva incorporación para convertir su jornada a tiempo completo, siempre de forma voluntaria.

De la misma forma, si hubiera personal con contratos indefinidos de jornadas parciales de otras campañas, que cumpla los requisitos necesarios para el puesto y estuviera interesado en la ampliación de la jornada y la incorporación a este turno, tendrán también preferencia sobre las nuevas contrataciones.

Las empresas publicarán la posibilidad de adscribirse a estos turnos con el objeto de acreditar que, antes de realizar cualquier contratación externa para estos turnos, se ha ofrecido la posibilidad al resto de la plantilla de la campaña con contrato a tiempo parcial.

La adscripción a cualquiera de los nuevos turnos deberá llevarse a cabo mediante acuerdo por escrito entre la empresa y la persona interesada.

3.Las empresas publicarán los horarios de trabajo con al menos 14 días de antelación a la fecha de inicio de tales horarios. En aquellas empresas en las que la publicación de los horarios sea mensual, solo el horario correspondiente a la primera semana se podrá publicar con una antelación de 7 días.

Solo se podrán modificar los horarios, dentro de las bandas fijadas, de un máximo del 20% de la plantilla, con una semana de antelación."

A tal efecto, este 20% de la plantilla deberá ser informado de dicha circunstancia a la fecha de publicación de los horarios y se determinará de forma rotativa. Por tanto, el personal que haya sido incluido en este porcentaje no podrá volver a figurar hasta que no haya sido incluido todo el personal de la campaña en dicho porcentaje. De producirse finalmente, la modificación del horario le será notificada por escrito al trabajador o trabajadora.

Las empresas de manera mensual facilitarán a la representación unitaria y sindical el listado nominal de los horarios de trabajo, así como el detalle de las modificaciones posteriores y el listado del personal designado para cubrir las modificaciones en cada periodo.

En los casos en que la campaña o servicio sea de recepción, y se inicie por primera vez, durante el primer mes, y dentro de las bandas señaladas, se conocerá el horario con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas.

En los supuestos en los que la campaña o servicio tenga establecido en origen un horario de ejecución que no permita la utilización de los turnos y de las bandas horarias fijadas, la empresa, previa acreditación del hecho objetivo, podrá acordar con la representación legal de las personas trabajadoras el establecimiento de bandas distintas. Este acuerdo deberá reflejarse en todo caso por escrito.

Por acuerdo colectivo con la representación legal de las personas trabajadoras, que constará por escrito, podrán ampliarse las bandas horarias establecidas.

Mediante acuerdo con la representación legal de las personas trabajadoras, cuyo pacto constará por escrito, se podrán establecer turnos rotativos al amparo de lo dispuesto en el artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Si por una empresa se demandara la ampliación de las bandas horarias establecidas en el Convenio, en función de necesidades especiales argumentadas, y no se hubiera alcanzado acuerdo colectivo con la representación legal de las personas trabajadoras, aquella o estos podrán pedir la mediación de la Comisión Paritaria de interpretación del Convenio."

Cuando se reivindica que:" Tendrá carácter prioritario y preferente la jornada intensiva de trabajo. Esto implica que se dejarán sin efecto todos los acuerdos posteriores de ampliación de bandas horarias, e implica una negociación integral de las jornadas de trabajo por proyecto. La empresa sólo podrá imponer el horario partido cuando haya acuerdo entre trabajador y empresa, en presencia de la representación sindical y unitaria. La regla general, será que todo proyecto deberá acogerse a las bandas horarias intensivas de mañana tarde o noche. Esta parte entiende que hasta día de hoy se ha abusado de las bandas horarias y de la distribución de los horarios, siempre en beneficio de la empresa y en contra de la conciliación de la vida laboral y privada de las personas trabajadoras.", en modo alguno se está postulando algo que resulta contrario al Convenio, lo que pretende únicamente es una determinada aplicación de los preceptos convencionales, que se podrá compartir o no, y denunciar una situación de abuso, pero no se pretende alterar el Convenio.

9º.- Con relación al registro de jornada, no consta que exista regulación convencional al respecto, constando únicamente un acta con el Comité de Barcelona, que en modo alguno puede ser considerado como Convenio colectivo de eficacia general en la empresa que pueda ser alterado, sin que por otro lado, resulte contrario a la reivindicación que se hace por la organización demandada que simplemente postula que el fichaje sea a la entrada del proyecto, y solo desde el login del equipo cuando se trabaje a distancia en el domicilio.

10º.- Con relación a la concreta situación de los fijos discontinuos, nuevamente nos encontramos con una reivindicación en la que se quiere dar una solución concreta a una problemática ocasionada con un colectivo de trabajadores en la empresa, pero la Sala no atisba en la pretensión sindical carácter novatorio alguno.

11º.- Con relación a las pretensiones del protocolo de acoso, debemos señalar que sin valorar la idoneidad de las mismas, es legítimo que se incluyan en una huelga como medida de presión, cuando están abiertas las negociaciones del Plan de Igualdad, y en todo caso, que es lo relevante para que una huelga sea tildada de novatoria, es que no existe precepto convencional aplicable que resulte radicalmente opuesto a la petición sindical.

12º.- Finalmente, en cuanto a las reivindicaciones de carácter de política sindical, cuales son la posibilidad de mantener reuniones con la plantilla, el obtener un mayor número de delegados LOLS o que se compense a los huelguistas por la pérdida de salario que implica haber ejercido su derecho a la huelga, podrá ser una pretensión más o menos viable desde el punto de vista jurídico, pero en modo alguno pretende alterar un Convenio colectivo estatutario que es lo que implica una huelga novatoria con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada al inicio del presente fundamento de derecho.

SEPTIMO.- Finalmente la huelga se tilda de abusiva por su carácter intermitente y porque se dice ha causado un perjuicio desproporcionado a la empresa, obrando de mala fe mediante pretensiones genéricas, hemos de traer nuevamente, lo razonamientos de la STS de 7-3-2.024 - 16/2022- a cerca de la interpretación que debe darse al art. 7 del RD Ley 17/1977 a la luz de la Doctrina constitucional y de la propia Sala IV del TS. Así dicha resolución refiere lo siguiente:

"Como señala la STS 953/2022, de 13 de diciembre, rec. 13/2021 "La huelga, en definitiva, es un derecho que tiene sus limitaciones y una de ellas es la de que no puede ejercerse de forma abusiva, pero con la particularidad de que recae sobre quien alega su carácter abusivo ...la carga de la prueba de aquellos elementos básicos necesarios para que la huelga pudiera ser calificada de abusiva por desproporcionada; en sentido similar STS 9.6.2005, rec. 126/2004 : "debe de presumirse su validez y, sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva, corresponde la prueba del abuso de derecho a quien interese"...el hecho de que la licitud de la huelga no se presuma en la generalidad de los casos "no obsta, como es claro, a la potestad del Juez o Tribunal para valorar la prueba producida en el proceso y declarar los hechos probados. Pero impide que, en ausencia de conformidad sobre los hechos o de prueba, la presunción iuris tantum de licitud de la huelga deje de operar en perjuicio de los trabajadores, dado además que la carga de probar la existencia de los elementos fácticos de la huelga abusiva corresponde al empresario".

En lo que se refiere específicamente a la huelga intermitente, la STS 31/2020, de 15 de enero, rec. 166/2018 , recuerda que la STC 41/1984, de 21 de marzo , enseña que se trata de una modalidad de huelga que "no aparece expresamente citada entre aquellas que el art. 7.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , considera como actos ilícitos o abusivos y, en consecuencia, no les alcanza la presunción de abuso de derecho que, conforme a la doctrina sentada por la Sentencia de 8 de abril de 1981 , comprende a las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo y las de celo o reglamento. Por ello se trata de una modalidad cuya validez debe presumirse, y sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva, corresponde la prueba del abuso del derecho a quien interese, afirmándose que, para efectuar tal calificación, no basta con que la huelga origine un daño a la Empresa sino que es preciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica".

Partiendo de lo anterior, amén de las vaguedades que se refieren en la demanda, la empresa aporta un certificado emitido ad processum por un responsable de la misma en la que se cuantifican en poco más de 90.000 euros, lo cual no podemos dar acreditado por la propia naturaleza de la documental aportada, y que en caso de ser ciertos, consideramos irrelevante para una huelga que se ha prolongado durante cuatro meses y que afecta a una empresa que da empleo a más de 5.000 trabajadores.

OCTAVO.- Por todo lo anterior, y en contra del criterio del Ministerio Fiscal, dictaremos sentencia desestimatoria de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,