Sentencia Social 62/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 289/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan únicamente en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Es objeto del presente procedimiento el contenido de parte de las cláusulas 2ª y 5ª de los acuerdos de trabajo a distancia que rigen en la empresa demandada para todos aquéllos trabajadores que quieran acogerse a dicha forma de prestar servicios. Sostiene el sindicato actor, al que se adhieren el resto de las formaciones sindicales que fueron citadas como interesadas, que los párrafos que se indican de las citadas cláusulas son nulas, por no respetar el contenido de la Ley 10/2021, de 9 de julio de trabajo a distancia ni el convenio colectivo de aplicación.

No son hechos controvertidos que la empresa vino aplicando una política de trabajo flexible tras la pandemia originada por la COVID-19 hasta que, previo requerimiento de la Inspección de Trabajo se procedió a la apertura de un periodo negociador para instaurar las bases del sistema de trabajo a distancia que habrían de regir a partir de dicho momento, no alcanzándose acuerdo. Tras segundo requerimiento de la Inspección de Trabajo, la empresa procedió a remitir a los trabajadores el modelo de trabajo a distancia, que de forma individual deberían suscribir los trabajadores que quisieran acogerse a dicho sistema, que incluye las cláusulas que ahora se impugnan. Estos hechos se infieren de los ordinales segundo a noveno de la presente resolución, siendo conformes en cuanto a su producción.

Por ello, y tal y como se indicó en el acto de juicio, la cuestión que ahora resolvemos es estrictamente jurídica y tiene por objeto analizar las dos clausulas controvertidas y su carácter o no ajustado a derecho.

Comenzaremos en primer término por la Cláusula 2ª denominada " Distribución entre tiempo de trabajo presencial y tiempo de trabajo a distancia". Dice lo siguiente:

Las Partes acuerdan que la Persona Trabajadora prestará servicios a distancia el 100% de su jornada laboral, si bien, por necesidades organizativas y de coordinación de proyectos de la Compañía, podrá ser requerida para prestar servicios de forma presencial en el centro de trabajo al que se encuentra formalmente adscrita y le será comunicada por la compañía al inicio de cada mes o con un preaviso de 7 días naturales. Tal posibilidad de prestar servicios de manera presencial, no podrá superar el 20% de la jornada laboral mensual de la Persona Trabajadora y este 20% no será acumulable para los restantes meses siguientes.

En el supuesto de acudir a tu centro de trabajo deberás reservar el puesto de trabajo mediante la actual herramienta CONDECO o cualquier otra herramienta que la empresa implemente y garantice el acceso al centro de trabajo.

Considera el sindicato demandante que la citada cláusula se aparta del contenido de lo dispuesto en el art. 1 de la LTD por cuanto que prevé un porcentaje de trabajo presencial, a disposición de la empresa, que altera el régimen previsto en el art. 8 de la norma, siendo la fijación del porcentaje de prestación de servicios a distancia un elemento esencial del contrato que no puede ser alterado de forma unilateral. Por ello, solicita sea declara nula la redacción de la cláusula segunda que dice:

" si bien, por necesidades organizativas y de coordinación de proyectos de la Compañía, podrá ser requerida para prestar servicios de forma presencial en el centro de trabajo al que se encuentra formalmente adscrita y le será comunicada por la Compañía al inicio de cada mes o con un preaviso de 7 días naturales. Tal posibilidad de prestar servicios de manera presencial no podrá superar el 20% de la jornada laboral mensual de la Persona Trabajadora y este 20% no será acumulable para los restantes meses siguientes".

Esta primera petición ha de ser estimada. Hemos de partir del contenido de nuestra sentencia de 6-6-2022, proceso 134/2022 ( ROJ: SAN 2729/2022 - ECLI:ES:AN:2022:2729 ), ya realizábamos las siguientes puntualizaciones:

"El trabajo a distancia lo regula la Ley 10/2021, en adelante LTD.

Dicha Ley, como se indica en su EM, entronca con el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo suscrito el 16 de julio de 2002 por UNICE/UEAPME, CEEP y CES que fue asumido plenamente por el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2003 (BOE 24-2-2003).

Tanto dichos acuerdos como la propia ley consideran el trabajo a distancia como un genuino y específico contrato de trabajo (de subespecie lo califica la LTD) , que va más allá del simple establecimiento de determinadas condiciones para la prestación del servicio retribuido por cuenta ajena del art. 1 ET.

Es por ello que la base dogmática del trabajo a distancia se vincula en dichos acuerdos y en la LTD al ineludible requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes, trabajador individual y empresario, para suscribirlo art. 5 LTD, para modificarlo, art. 8 y para resolverlo, art. 5.3.

En este contexto en el que se recupera como primordial fuente de las obligaciones la voluntad de empresario y trabajador, la negociación colectiva ocupa un papel secundario que se concreta en la DA de la LTD que indica:

1. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en la presente Ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión".

Por otro lado, no podemos obviar lo dispuesto en el art. 8 de la LTD: La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

La cláusula que ahora examinamos prevé que de forma unilateral, la empresa podrá establecer por necesidades organizativas o de coordinación de proyectos, requerir al trabajador para que trabaje presencialmente en un porcentaje no superior al 20% de su jornada laboral mensual, alterándose de forma unilateral el porcentaje de trabajo a distancia inicialmente pactado, sin sujetarse en cuando a dicha previsión a las estipulaciones del art. 8 de la LTD, por lo que el párrafo indicado de la cláusula segunda debe ser considerado nulo, tal y como ya resolvimos en un supuesto análogo al que ahora nos ocupa en nuestra sentencia de fecha 12-09-2022 proceso 2014/2022 ( ROJ: SAN 4145/2022 - ECLI:ES:AN:2022:4145 ).

CUARTO.- Igual suerte estimatoria ha de correr a segunda de las peticiones de la demanda. Se concreta esta última en lo siguiente: " se declare la nulidad de los dos últimos párrafos de la cláusula 5 de los acuerdos individuales y en consecuencia se declare el derecho de la plantilla a percibir la compensación económica establecida en el art. 41 del convenio sectorial y al abono de los atrasos por dicha compensación desde abril de 2023, fecha en que fue aprobado el convenio sectorial de aplicación".

Dice la cláusula quinta "medios de trabajo" en sus dos últimos párrafos:

" La Persona Trabajadora y la Compañía acuerdan expresamente que la compensación prevista en la regulación colectiva para el trabajo a distancia se realice mediante tiempo de descanso retribuido, estableciéndose la misma en dos días de libre disposición al año, siendo este año 2023 de un día dadas las fechas de formalización del presente acuerdo.

Con esta compensación en tiempo de descanso retribuido la Persona Trabajadora declara que la Compañía ha sufragado o compensado adecuadamente el desarrollo del trabajo flexible/distancia, no teniendo pendiente ningún tipo de gasto susceptible de compensación que la Compañía no haya ya compensado, así como que no tiene derecho a ningún tipo de compensación adicional por el hecho de prestar servicios a distancia".

Según refiere la empresa en su contestación, la compensación de los gastos de teletrabajo por días de libre disposición, satisface las necesidades de la plantilla, siendo beneficioso dicho sistema para los trabajadores acogidos al sistema de trabajo a distancia. Ahora bien, dicha afirmación no puede corroborar una práctica que esta Sala ha declarado no ser conforme a derecho.

Baste citar la sentencia a la que se aludió por la letrada del sindicato actor para confirmar el criterio mantenido por este Tribunal acerca de la cuestión que ahora nos ocupa, dictada el 23-1-2024, proceso 287/2023 ( ROJ: SAN 272/2024 - ECLI:ES:AN:2024:272 ), en la que realizábamos las siguientes consideraciones:

"El art. 41 del XVIII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y opinión pública establece:

En materia de abono y compensación de gastos, tal y como establece el artículo 12 de Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, las personas trabajadoras que se encuentren prestando servicios de trabajo a distancia de forma regular, entendiéndose por trabajo a distancia regular el definido en el artículo 1 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, percibirán en concepto de compensación de gastos la cantidad 17€ brutos mensuales. Esta cantidad, de resultar aplicable, se abonará a partir de la fecha de la firma del convenio colectivo, sin efectos retroactivos.

Esta cantidad tiene naturaleza extrasalarial, no compensable ni absorbible por ningún otro concepto, y está referida a personas trabajadoras a jornada completa y que desarrollen el 100 por 100 de su jornada de trabajo en régimen de trabajo a distancia, por lo que en situaciones de trabajo a distancia a tiempo parcial y/o porcentajes inferiores de trabajo a distancia se abonará la cantidad proporcional que corresponda. Se entenderá que esta cantidad compensa a la persona trabajadora por todos los conceptos de gastos vinculados al desarrollo de trabajo a distancia (suministros, agua, utilización de espacios, etc.) y únicamente se abonará a las personas que presten servicios bajo esta modalidad con carácter regular de conformidad con las definiciones legales vigentes en cada momento (actualmente artículos 1 y 2 de Ley 10/2021, de 9 de julio , de trabajo a distancia).

Aquellas Empresas en las que, a fecha de publicación del Convenio Colectivo ya tuvieran regulada la compensación de los gastos por acuerdo individual o colectivo, respetarán los citados acuerdos, siempre que la citada cuantía fuese igual o superior al importe señalado con anterioridad. Esta cantidad fija un mínimo que deberá pagarse obligatoriamente. Dicha cantidad podrá ser mejorada mediante acuerdo colectivo o por decisión unilateral de la empresa.

Dicha compensación por gastos no está siendo abonada por el empresario que alega en su descargo que el acuerdo alcanzado con UGT establece otro mecanismo compensatorio distinto, en concreto en referido a días de libre disposición.

Se indica en dichos acuerdos, tal como se deja expresado en el HP3º que Las Personas Trabajadoras que están desarrollando el sistema de trabajo flexible tendrán dos días de libre disposición al año. Las Personas Trabajadoras que sean requeridas por la empresa para el desarrollo del trabajo presencial al 100 % sin poder llevar a efecto la prestación de servicio flexible tendrán 3 días de libre disposición o la parte proporcional trabajada

En nuestras precedentes SAN 44/2022 y 144/2022, antes citadas, ya nos hemos pronunciado acerca del carácter legal imperativo de la obligación de asunción por el empresario de los gastos generados por el trabajo a distancia conforme lo establecido en el art. 7b) LTD.

Pues bien, no podemos validar el mecanismo compensatorio de los gastos en la cuantía dineraria establecida en el convenio colectivo por los días de libre disposición de que disponen los trabajadores. Y ello por cuanto:

- el acuerdo alcanzado con UGT, reconoce esos días de libre disposición a quienes trabajan a distancia, pero en ningún caso como contraprestación a los gastos de este modo de trabajar, por lo que no puede aceptarse la cualidad compensatoria que de dichos días se postula;

- pero si así se considerara y tratándose en todo caso de un contrato de adhesión, no podría desvirtuar la obligación legal de obvia compensación económica, no en descansos, de los gastos de trabajar a distancia, ni la obligación convencional que fija el precio de dicha compensación en 17 euros mensuales, máxime cuando en el art. 41 del convenio colectivo se determina con claridad que la compensación por gastos no podrá ser objeto de compensación ni absorción por ningún otro concepto".

Los anteriores razonamientos son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa, lo que conduce a la estimación íntegra de la demanda, en los términos expresados en el suplico del escrito rector.

QUINTO.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto