Sentencia Social 63/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 60/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO. - La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan únicamente en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- El presente conflicto colectivo tiene su origen en el acuerdo alcanzado sobre el punto cuarto del orden del día de la reunión de la Junta de Portavoces del Comité Interempresas de las demandadas, celebrada el 10-2-2023, por la que se validó la propuesta realizada por el Comité de vigilancia del convenio colectivo en relación al tratamiento de asambleas y/o paros regulados en el art. 47 del convenio colectivo de aplicación.

Hemos de indicar que dicho precepto dispone lo siguiente:

" Artí culo 47.Asamblea de trabajadores.

47.1Q 95;La plantilla de cada centro de trabajo tendrá el derecho de reunirse en asamblea, y la misma tendrá lugar fuera de las horas de trabajo. Las asambleas podrán ser convocadas por el Comité de Empresa de cada centro de trabajo, o por un número de trabajadores del centro no inferior al 25 por 100 de la plantilla.

47.2Q 95;Se autoriza a celebrar asamblea dentro de las horas de trabajo en los distintos centros por un máximo de cinco horas y media anuales que serán distribuidas en función de los acuerdos internos de cada Comité de Empresa. Estas horas se abonarán al salario/convenio y se percibirán los incentivos correspondientes a las mismas.

47.3Q 95;La comunicación de petición de asamblea deberá ser hecha a la Dirección correspondiente por escrito, con una antelación al menos de 48 horas, haciéndose constar el orden del día, el tipo de reunión y número de personas que se prevé asistirán a la misma.

47.4Q 95;En el caso de reuniones, se acordará con la Dirección del centro el plazo de preaviso.

47.5Q 95;Cuando se celebren elecciones sindicales se dispondrá a tal fin de 2 horas retribuidas para la realización de actos electorales".

En concreto, lo que se acordó por el comité de vigilancia en la reunión de 10 de enero de 2023 fue lo siguiente (hecho probado segundo):

" Siguiendo con lo ya discutido en el Comité Interempresas, las partes acuerdan que con el fin de agilizar el registro de los tiempos de asambleas o paros, la Dirección de las Empresas propone proceder conforme al siguiente criterio:

- Para el caso de que la convocatoria sea realizada por un órgano de representación unitaria o por la mayoría sindical, el descuento en el sistema se realizará de forma automática, siendo el mánager responsable de informar al sistema de aquéllos empleados que no hayan cursado la asamblea o paro.

- En el resto de casos, es decir convocatorias emanadas por una parte minoritaria del órgano correspondiente, el descuento en el sistema se producirá cuando el mánager así lo informe".

De dicha propuesta se tuvo conocimiento en la reunión del comité intercentros de 10-2-2023 que validó la propuesta en el sentido de acordar (hecho probado tercero):

"De esta forma, en el caso de que la convocatoria sea realizada por un órgano de representación unitaria o por una mayoría sindical, el descuento en el sistema se realizará de forma automática y general, siendo el mánager el responsable de informar al sistema de aquellos empleados que no siguieron el paro o que acudieran a la asamblea. Por contra, en el resto de los casos, cuando las convocatorias emanen de órganos de representación minoritarios, la grabación en el sistema no será ni automática ni general, y requerirá que sea el mánager quien cargue en el sistema el seguimiento de la asamblea o paro de su colaborador".

Este tribunal no ha podido constatar que el sindicato ATP se abstuviera de firmar al acuerdo, siendo este un hecho controvertido, al constar únicamente en la redacción del acta de la reunión obrante a los descriptores 140 y 174 que " (l)as dos representaciones acuerdan dar validez a lo acordado en la Comisión de Vigilancia del pasado 13 de enero de 2023" sin indicarse el sentido del voto de los allí presentes.

Retomando la cuestión de fondo, a juicio del sindicato demandante, la nueva fórmula para comunicar qué trabajadores han secundado una asamblea o paro instaura una diferencia de trato entre los sindicatos mayoritarios y minoritarios contrario al derecho a la igualdad de trato, que incide de forma directa en la libertad de aquél trabajador que decida secundar los paros o asambleas, pues debe comunicar que va a ejercitar su derecho. Dicha forma de actuar a su entender, instaura un trato discriminatorio y por ende nulo, contrario a los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, que coarta la libertad de los trabajadores para el ejercicio de este derecho y corrobora una discriminación por razón de representatividad o motivos ideológicos.

No es un hecho controvertido que con anterioridad a instaurarse el nuevo sistema, caso de convocarse un paro o asamblea, se procedía a cargar en el sistema a la totalidad de los trabajadores del centro para a posteriori, por parte del manager correspondiente, proceder a extraer del sistema a aquéllos trabajadores que no habían secundado el paro o no habían acudido a la asamblea. Según expresó la letrada de la empresa, tal forma de funcionar provoca grandes distorsiones a la hora de llevar un adecuado registro de los trabajadores afectados, y control de las nóminas, proponiéndose el cambio al nuevo sistema para facilitar dicha labor.

Hemos de indicar antes de entrar a resolver la cuestión controvertida que el objeto del conflicto de ningún modo se refiere al aviso y contabilización de los trabajadores que han seguido un paro motivado por huelga. De la lectura del art. 47, al que remite la comisión de vigilancia del convenio y al que se refieren las nuevas medidas instauradas, se desprende que dicho precepto regula las " asambleas de trabajadores", asambleas a los que en la rúbrica del orden del día del comité de vigilancia del convenio se añaden los "paros" también retribuidos, sin que ninguno correos electrónicos obrantes en los descriptores 143 a 153 se refiera a la convocatoria de una huelga. O se habla de asambleas o se habla de una "concentración" (véase el descriptor 149) y todas ellas, con "tiempo retribuido" lo que desde luego resulta incompatible con el preceptivo descuento de la retribución salarial caso de ejercerse el derecho de huelga.

Dicho lo anterior, la argumentación de la parte actora no puede tener favorable acogida. Como bien se indicó por las empresas demandadas y los sindicatos que se opusieron a la demanda, se parte de una premisa que no es correcta, esto es: sostener que el acuerdo habla de sindicatos mayoritarios cuanto la literalidad del mismo se refiere a una "mayoría sindical". De la simple lectura del acuerdo alcanzado en el comité de vigilancia, ratificado por el Comité Intercentros, se advierte que efectivamente el acuerdo nunca habla de "sindicatos mayoritarios" o "más representativos", en el sentido expuesto por el art. 6 de la LOLS sino que la letra del acuerdo patentiza la necesidad de recalcar el origen del acuerdo para adoptar uno u otro modo de registrar a los trabajadores que han seguido la asamblea o el paro, esto es:

1) Si la convocatoria de la asamblea o del paro proviene de los órganos de representación unitaria (comités de empresa o delegados de personal) o de una "mayoría sindical", el descuento en el sistema se realiza de forma automática y general, siendo el mánager el responsable de informar al sistema de aquellos empleados que no siguieron el paro o que acudieran a la asamblea. Es decir, que se parte de la base que siendo los órganos de representación unitaria los que ostentan la representación del conjunto de los trabajadores de la empresa, el seguimiento será acorde con dicha representatividad. Por ello, el descuento se realiza por el manager, indicando qué trabajadores no han secundado el paro o asamblea, que se presupone será menor a los que sí lo secundaron. Conclusión que asimismo ha de predicarse, como no puede ser de otra manera, del caso en que la convocatoria provenga de una "mayoría sindical", que por su propia consideración de "mayoría" comporta una afectación generalizada, a falta de su ulterior comprobación.

2) En el resto de los casos, es decir, cuando las convocatorias emanen de órganos de representación minoritarios, la grabación en el sistema no es ni automática ni general, y requerirá que sea el mánager quien cargue en el sistema el seguimiento de la asamblea o paro de su colaborador. Y ello motivado, a sensu contrario del argumento anterior, por la menor incidencia en el ámbito de representatividad, que presupone un seguimiento menor, lo que obliga a registrar a posteriori en el sistema a los trabajadores que han seguido las medidas convocadas.

Se dice por el sindicato CGT que esta forma de proceder conculca tres derechos fundamentales:

1º.- El primero, el derecho fundamental de libertad sindical, en su vertiente del derecho de huelga, que ya adelantamos al principio de la presente resolución, no resultaba afectado en ningún caso por el acuerdo que ahora se impugna.

2º.- El segundo, el derecho de libertad sindical, por cuanto que el método de registro del seguimiento de asambleas y paros, proyecta un efecto negativo sobre el trabajador que pretende hacer uso de tales derechos.

En este punto debemos de recordar que la STS de 28-4-2009, rco. 1753/2008 ( ROJ: STS 5320/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5320 ), recuerda que "conforme a la doctrina constitucional "el derecho fundamental de libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la Constitución, integra "el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros ( STC 168/1996 de 29 de octubre) y en coherencia con este contenido constitucional, este derecho fundamental, tiene su desarrollo en la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical, en la que se establece que, en el plano colectivo, el derecho de libertad sindical comporta el que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tengan derecho al "ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella" ( art. 2.2.d LOLS) estando comprendido en tal ejercicio el derecho de reunión sindical, pues como ha destacado la jurisprudencia constitucional, "forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación el derecho de celebrar reuniones a las que concurran los afiliados del sindicato que las convoque, con el objeto de desarrollar los fines del propio sindicato, pues de otra forma el ejercicio del derecho sería lógicamente imposible" ( SSTC 91/1983 y 168/1996), recordando que "según el Convenio núm. 135 de la OIT, los representantes de los trabajadores - expresión que comprende a los representantes sindicales, es decir a los nombrados o a los elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos (art. 3 a)- deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones (art. 2.1)" ( STC 168/1996, STS 02/06/97 -rec. 4016/1996)".

Pero con respecto al derecho de reunión en asamblea de todos los trabajadores manifiesta que "no forma parte del contenido del derecho de libertad sindical, salvo que sea establecido por el Convenio Colectivo, en cuyo caso pasa a formar parte del contenido ampliado adicional, como refleja la STS de 5 de febrero de 2004 (rec. 83/2003) al señalar: "Tales previsiones normativas del Convenio Colectivo de empresa [...] constituyen sin duda una clara manifestación de las posibilidades de ampliación del contenido del derecho constitucional a la libertad sindical, y por lo tanto forma parte de su contenido adicional aun cuando se entienda que ese derecho de convocatoria a una asamblea de trabajadores por parte de las Secciones Sindicales no forma parte del contenido esencial de aquel derecho fundamental, como sostiene la doctrina del Tribunal Constitucional 9/1983, de 18 de octubre o 76/2001, de 28 de marzo".

De ningún modo puede afirmarse como así sostiene el sindicato demandante, que la comunicación por parte del trabajador del hecho de haber secundado el paro o asamblea, en el caso de que se haya convocado por una minoría produce un efecto pernicioso en su voluntad, pues se ha de recordar que el registro de los trabajadores se hace a posteriori, una vez celebrada la asamblea o producido el paro de que se trate, realizándose por el mánager correspondiente y no por el trabajador.

El conocimiento a posteriori, elimina cualquier atisbo de duda sobre la posible incidencia del conocimiento empresarial en la decisión del trabajador, sin que pueda obviarse que sea antes o sea después, la empresa deberá tener conocimiento de los trabajadores que secundan las medidas, si han de tomarse en consideración para posibles descuentos en nómina o registros de tiempos de trabajo, pues según se indicó, los paros y asambleas retribuidas, conllevan retribución pero se consideran tiempo no productivo.

3º.- Y el tercero, el derecho a la igualdad y la no discriminación. Recordemos que conforme a reiterada doctrina constitucional, en relación a la posible vulneración del art. 14 CE, el juicio de igualdad, es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio [ RTC 2000, 181] ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre [ RTC 1986, 148] ; 29/1987, de 6 de marzo [ RTC 1987, 29] ; 1/2001, de 15 de enero [ RTC 2001, 1] ).

Ocurre que en el presente supuesto, no se ha acreditado por la parte actora la existencia de esa situación de desigualdad de promulga, pues de la prueba practicada y en concreto de los correos electrónicos que obran a los descriptores 143 a 153 se desprende que no solo en el supuesto de convocatorias realizadas por el sindicato CGT se ha procedido a posteriori a requerir justificar el número de trabajadores que sí acudieron a la asamblea convocada por aquél, sino que en los mismos centros de trabajo, sindicatos como UGT o CCOO, que ostentan la condición de más representativos a nivel nacional, también fueron objeto de una dicho requerimiento a posteriori, por provenir la convocatoria de una "minoría sindical" en el centro de trabajo afectado.

De ningún modo puede tampoco aseverarse, como sí se hizo por el sindicato demandante, que la Inspección de Trabajo se mostró favorable a advertir la conculcación de los derechos fundamentales citados, pues el informe obrante al descriptor 175 descarta la vulneración del derecho de huelga y remite a los órganos de la jurisdicción social para que sean ellos los que resuelvan sobre si el nuevo sistema de conculca el derecho de libertad sindical de los sindicatos minoritarios. Cuestión que se resuelve, como hemos anticipado, en sentido negativo, al considerarse que el nuevo sistema resulta proporcionado y acorde con la finalidad perseguida, desestimándose la demanda en su integridad.

CUARTO.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto