Sentencia Social 26/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 379/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos y en la prueba testifical practicada.

TERCERO.- La cuestión que se plantea en el presente procedimiento es estrictamente jurídica y pasa por decidir si para cumplir las condiciones exigidas para percibir el reparto extraordinario de beneficios decidido en la empresa, entre las que se encuentra no haber superado un total de 90 ausencias al trabajo durante el año 2020, pueden computarse como tales (como así sostiene la empresa) las que obedezcan a disfrute de crédito horario sindical, incapacidad temporal por contingencias comunes o contingencias profesionales, excedencia por cuidado de hijo o ascendiente que no puede valerse por sí mismo y permiso de maternidad y paternidad; o si por el contrario, como sostienen los sindicatos demandantes, dichas ausencias deben excluirse del cómputo para causar derecho al reparto de beneficios.

Antes de proceder a resolver la cuestión nuclear ya descrita, debe este tribunal pronunciarse sobre las excepciones procesales que fueron planteadas por la empresa demandada en el acto de juicio y que se circunscriben a las siguientes:

1.- Inadecuación de procedimiento: Sostuvo la demandada que nos encontramos ante un conflicto plural y no colectivo pues la empresa cuenta con unos 700 trabajadores y la no percepción de las cantidades correspondientes al reparto de beneficios solo afectaría a parte de ellos, de manera que se podría individualizar la reclamación por los afectados pero no acudir al proceso de conflicto, según su criterio. A dicha excepción se opusieron los sindicatos demandantes entendiendo que existe un grupo homogéneo de trabajadores, que son los que han incurrido en las situaciones consideradas como ausencias por la empresa, que entienden deben ser excluidas.

Esta primera excepción debe ser desestimada y ello conforme a reiterada doctrina expresada en STS de 11-05-2022, rco. 112/2020 (ROJ: STS 2024/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2024) en la que se sostiene lo siguiente:

"La doctrina de esta Sala IV ha reiterado en numerosos pronunciamientos que dicho procedimiento de conflicto colectivo se apoya en tres caracteres imprescindibles: "a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva" (por todas, STS 5 julio 2002, RC 1277/2001 -así lo recordamos en SSTS 5.12.2019, RC 22/2018 , 3.03.2020, RC 115/2018 , 11.06.2020, RC 156/2019 o 24.02.2022, RC 176/2021 -).

Trasladamos igualmente la doctrina desarrollada en STS IV de 11.02.2020, RC 181/2018 : El hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.

Con abundante cita de precedentes, la STS 852/2016 de 18 octubre, RC 57/2015 , subrayaba que, a efectos del conflicto colectivo, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y consiste en que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del anterior en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.

Cristalizando tal doctrina, en STS de 21.12.2021, RC 79/2020 , expresamos que: "la clave para establecer la diferencia entre un conflicto individual o plural y un conflicto colectivo no reside ni ha residido nunca en el número de sujetos que quedan afectados por la controversia. Por el contrario, la diferencia entre unos y otros se ha venido situando en las características y alcance del interés discutido: si el interés en juego es el propio, personal e individual de cada uno de los trabajadores, se ha considerado que estamos bien ante un conflicto individual -cuando el afectado era un trabajador- o bien ante un conflicto plural -cuando los afectados individualmente eran varios trabajadores-; en cambio, si como afirmaba el art. 151.1 LPL - y reitera el art. 153.1 LRJS -, el interés en litigio es el general de un grupo genérico de trabajadores, se ha estimado que el conflicto era colectivo, con independencia de que fueran muchos o pocos los afectados.

Junto a la existencia de un grupo genérico de trabajadores, que aquí no se discute, la existencia de un verdadero conflicto colectivo requiere la simultánea concurrencia del llamado elemento objetivo, manifestado en el art. 153.1 LRJS por la exigencia de que las demandas afecten a "intereses generales" del grupo genérico de trabajadores. La clave que resulta decisiva y determinante para diferenciar cuando estamos ante un conflicto colectivo y cuando ante un conflicto plural o individual consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario o el que, en su caso, corresponda."

En el supuesto que ahora analizamos la modalidad procesal elegida por los sindicatos demandantes es la correcta pues: a) el conflicto afecta a un grupo genérico de trabajadores: aquéllos que pudiendo percibir cantidades en concepto de reparto de beneficios, hubieran incurrido en las ausencias descritas en la demanda (crédito sindical, permisos de paternidad y maternidad, excedencia por cuidado de ascendientes o descendientes e incapacidad temporal), repercutiendo en el cumplimiento de los requisitos exigidos para la percepción de cantidades. Y b) El interés es general en todos ellos: que no se computen las citadas ausencias, pudiendo resolverse la controversia con carácter general y no individualizado, lo que permite afirmar que concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para la concurrencia de un conflicto colectivo. Y ello, con independencia del número de trabajadores que finalmente no hayan percibido cantidad alguna, en relación con el total de empleados de la empresa, como así se indica por esta última como motivo de oposición procesal a la demanda y de la ulterior reclamación individual que en atención a sus concretas circunstancias puedan llevar a cabo aquéllos.

2.- Falta de legitimación activa de los sindicatos demandantes: Sostiene la empresa que los sindicatos actores no ostentan legitimación activa, pues los trabajadores del centro de trabajo de León no han autorizado a aquéllos para llevar a cabo reclamación alguna sobre la cuestión que ahora se dirime. Añadió a mayor abundamiento que el procedimiento previo seguido ante el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, tampoco afectó a dichos trabajadores, circunscribiéndose a los empleados del centro de trabajo de DIRECCION000.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 154 a) LRJS, estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. Y tal y como ha subrayado la doctrina constitucional, tal y como se constata en la STS de 20-7-2022, rec. 67/2020 (ROJ: STS 3097/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3097 ) con cita de las SSTC 210/1994 de 11 julio; 7/2001, de 15 enero; 215/2001 de 29 octubre; 24/2001 de 29 enero; 84/2001 de 26 marzo; 215/2001 de 29 octubre; 202/2007 de 24 septiembre y otras muchas:

* Los sindicatos desempeñan una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, que no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo, Por esta razón, en principio, es posible considerar legitimados a los sindicatos para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores.

* Esta capacidad abstracta que tiene todo sindicato para ser parte no autoriza a concluir sin más que es posible a priori que lleven a cabo cualquier actividad en cualquier ámbito, pues tal capacidad no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en las que ésta pretenda hacerse valer.

* En el concreto ámbito del proceso, por la propia naturaleza del marco en el que el sindicato ha de actuar, hay que subrayar la necesaria existencia de un vínculo acreditado, de una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada.

De la doctrina expuesta se infiere que no discutida la implantación de los sindicatos en el ámbito del conflicto, pueden aquéllos ejercitar la acción en representación de los trabajadores de la empresa cuyos intereses pudieran verse afectados por el resultado que se produzca, sin que sea preciso como así se sostiene por la empresa, que los trabajadores del centro de trabajo de León autoricen a aquéllos para el ejercicio de la pretensión.

3.- Prescripción: En tercer lugar, opuso la empresa que dado que los trabajadores del centro de trabajo de León no han ejercitado acción alguna en reclamación de sus derechos, su acción estaría prescrita.

De conformidad con el art. 59.1 ET, las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, y si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Tal y como refiere la STS de 4-10-2022, rcud. 2913/2019 (ROJ: STS 3545/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3545), " la tramitación de un procedimiento de conflicto colectivo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, e interrumpe la prescripción de las acciones individuales que puedan ejercitarse con ese mismo contenido, tanto de las que ya se hubieren activado a la fecha de inicio del conflicto colectivo, como de las que pudieren formularse en el futuro, siempre que el trabajador se encuentre comprendido en el ámbito territorial y subjetivo del conflicto, y teniendo además en cuenta que el plazo para ejercer las acciones individuales vuelve a discurrir a partir del día en que alcanza firmeza la sentencia de conflicto colectivo".

En el presente supuesto, de los hechos declarados probados en la presente resolución se desprende que realizado el abono del reparto de beneficios en la nómina del mes de mayo de 2021, ninguna reclamación consta de los trabajadores del centro de trabajo de León. Únicamente se planteó conflicto colectivo en relación a dicha cuestión en noviembre de 2021 ante el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, circunscribiéndose su ámbito al centro de trabajo de DIRECCION000. Ahora bien, no puede pasarse por alto que la ulterior sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura el 7-9-2022, declara la incompetencia funcional de dicho juzgado para conocer del asunto, al acreditarse que el conflicto afectaba no sólo a trabajadores del centro de trabajo sito en la provincia de Badajoz, sino también a trabajadores del centro de trabajo de León, anulando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. Y si bien es cierto que el citado procedimiento de conflicto colectivo, inicialmente interrumpiría el plazo de prescripción de las acciones que pudieran ejercitarse por los trabajadores inmersos en aquél, reiniciándose de nuevo tras la sentencia firme, verificado el verdadero ámbito del conflicto que afectaba a los trabajadores de León por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, es a partir de la firmeza de la citada sentencia cuando se inicia el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones para los trabajadores afectados por el conflicto, incluidos los de León, pues el ámbito real del conflicto no era Badajoz, como así se sostuvo en un inicio, anulándose la sentencia dictada en la instancia.

De otro lado no puede obviarse que fue la propia empresa que ahora alega la prescripción la que alegó ante el Juzgado de lo Social de Badajoz que el conflicto también afectaba a los trabajadores de León, en contra de lo ahora expuesto alegando la prescripción de sus acciones, que provocaría su exclusión del ámbito del conflicto. En consecuencia, la excepción ha de ser desestimada.

4.- Falta de legitimación pasiva de la empresa demandada: sostiene su representación letrada que la decisión de abono de los incentivos la toman los accionistas de la compañía, dos empresas extranjeras que nada tienen que ver con el consejo de administración de la compañía, que son las dueñas de la misma. Los fondos no provienen de la empresa, sino de los accionistas, lo que motivaría la falta de legitimación pasiva de esta última, a juicio de su letrado.

También se ha de desestimar esta excepción, pues como se ha reflejado en el ordinal noveno de la presente resolución, constan sendas nóminas en los que se ha abonado por la empresa al trabajador el concepto "bonificación extra 5/21", siendo esta una retribución, como después analizaremos, que recompensa el trabajo desempeñado por los empleados y los resultados obtenidos, siendo indiferente el origen de los fondos y de la decisión de su abono y constituyendo una contraprestación que se sitúa intramuros de la relación empresa-trabajadores, lo que otorga a aquélla una evidente legitimación pasiva en el presente proceso.

CUARTO.- Co mo adelantábamos al inicio de la presente resolución, la cuestión controvertida en el conflicto colectivo que se nos plantea es decidir si para recibir la gratificación acordada por la empresa, sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra no superar un número determinado de ausencias al año por los trabajadores posibles beneficiarios, puede la empresa considerar como tales ausencias, las correspondientes al ejercicio de disfrute de crédito horario sindical, incapacidad temporal por contingencias comunes o contingencias profesionales, excedencia por cuidado de hijo o ascendiente que no puede valerse por sí mismo y permiso de maternidad y paternidad.

No es un hecho controvertido que en el mes de mayo de 2021, los accionistas de la empresa comunicaron a sus empleados un reparto extraordinario de beneficios en la nómina correspondiente a dicho mes. Concretamente y de forma literal, la comunicación reflejaba lo siguiente:

" Estimados empleados

Hace ya un año que los accionistas de BA Glass tomaron la decisión de realizar un reparto excepcional de los beneficios a una gran parte de los empleados de la empresa. El principal motivo de esta decisión, confirmada y comunicada ya durante la pandemia, fue compartir el incremento de valor del grupo en un ciclo de importantes retos tecnológicos y de crecimiento.

A pesar del carácter excepcional de esta distribución y sólo 12 meses después, los accionistas de BA Glass Spain han decidido volver a realizar un nuevo reparto excepcional de beneficios a sus empleados. La razón de esta distribución está relacionada con los buenos resultados obtenidos por la empresa en 2020, que cobran especial relevancia si los comparamos con los resultados de nuestros competidores. En un año de retos imprevisibles los empleados respondieron de forma notable, garantizando la seguridad, la continuidad y la flexibilidad de la actividad de la empresa".

La dicción literal de la misiva es importante en orden a fijar la naturaleza de la gratificación, pues la empresa la define de forma constante como un "premio" cuando lo cierto y verdad es que responde a una prestación real y efectiva de servicios por parte de los trabajadores, conectada con los buenos resultados que por dicho trabajo ha obtenido la empresa en el año 2020. De ningún modo puede considerarse, como así sostiene la demandada, ni que dicho reparto de beneficios se circunscriba únicamente a la prestación de servicios durante la pandemia por COVID ni que se corresponda con una respuesta unilateral por parte de la empresa, sin prestación sinalagmática asociada, proveniente de los trabajadores. Y ello, aun cuando de forma evidente, la decisión de abono provenga de los accionistas de la empresa y se materialice por esta última, mediante su pago en nómina.

Dicho lo anterior, la comunicación empresarial, continuaba especificando los requisitos exigidos para ser beneficiario del reparto, entre los que se encontraba " no haber tenido ausencias por más de 90 días durante 2020" y fijaba el modo de recepción para el caso de no alcanzarse las mismas:

1.- Los trabajadores que no habían tenido disponibilidad para realizar la prestación efectiva de trabajo durante 10 días o menos, percibirían la totalidad del importe.

2.- Los trabajadores que no habían tenido disponibilidad para realizar la prestación efectiva de trabajo durante más de 10 días y hasta 90 días, recibirían la parte proporcional., en cuyo caso, no se tendrían en cuenta como ausencias para estos cálculos, las relativas a la pandemia del COVID-19.

3.- Y como es evidente, los trabajadores que no habían tenido la posibilidad de trabajar durante más de 90 días, no recibirían importe alguno.

El problema se suscita desde el momento en que la empresa considera como ausencias las ya apuntadas al inicio del presente fundamento de derecho (ejercicio de disfrute de crédito horario sindical, incapacidad temporal por contingencias comunes o contingencias profesionales, excedencia por cuidado de hijo o ascendiente que no puede valerse por sí mismo y permiso de maternidad y paternidad), posición a la que frontalmente se oponen los sindicatos demandantes, lo que obliga a analizar cada una de dichas ausencias en orden a decidir la cuestión litigiosa:

1.- En cuanto al ejercicio de disfrute del crédito sindical, conforme a reiterada doctrina constitucional "( e)l derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende... no sólo el derecho de los trabajadores de organizarse sindicalmente, sino además el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas, precisamente la que aquí se cuestiona, la prevista en el art. 68.e) ET , de acuerdo con la cual, los miembros del Comité de Empresa (y los delegados de personal), como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los Convenios Colectivos, la garantía de disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la escala en tal precepto determinada." ( STC 13-3-1985, rec. 397/1984 ).

A juicio de este tribunal, la consideración de los tiempos de ejercicio de las funciones de carácter sindical como ausencias, no solo limita la libre disponibilidad de dichos periodos sino que perjudica de forma evidente a quienes, en uso de una facultad reconocida legalmente, y estrechamente ligada al ejercicio de un derecho fundamental, limita el acceso a la retribución ya descrita, viéndose penalizados en una doble vía que no puede ser de ningún modo convalidada, estimándose así la petición articulada en demanda sobre esta concreta cuestión.

2.- Incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales: Entienden asimismo los sindicatos que deben excluirse de la consideración de "ausencias" los citados periodos, si bien esta Sala no está conforme con dicha conclusión, realizando ciertas matizaciones.

Tal y como apuntábamos en nuestra sentencia de 1-12-2021, cco. 294/2021 (ROJ: SAN 5120/2021 - ECLI:ES:AN:2021:5120), "(l)os periodos de IT tanto deriven de la contingencia profesional o común, aun cuando no encontrarían cobijo en la Directiva 2010/18 ni en la 2007/78 (ver en tal sentido STJUE Chacón Navas C-13/05), presentan en común con las situaciones precedentes que constituyen causa de suspensión del contrato art. 45.1.k) y que la suspensión, art. 45.2, exonera de las obligaciones de trabajar y remunerar..."

Si ello es así, estando el contrato suspendido con los efectos antedichos, no es posible entender computables como periodos de "no ausencia" aquéllos en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal, ya sea derivada de contingencias comunes o profesionales. Concurre en este supuesto un dato diferenciador a la utilización del crédito sindical, por cuanto que en aquél, se afectaba al ejercicio de derechos fundamentales, mientras que en el presente caso, pese a la cita del art. 14 CE como conculcado por los sindicatos accionantes, han de tenerse en cuenta dos consideraciones:

a) La propia doctrina nacional y comunitaria, reseñada entre otras en STS de 22-5-2020, rcud. 2684/2017 (ROJ: STS 1736/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1736) que establecen que " la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación (STJUE Daouidi)" pues el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero,C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 "

Si ello es así, la concurrencia de una situación de IT y su inclusión como periodo de ausencia al trabajo, a efectos de causar derecho al reparto de beneficios, ni produce discriminación alguna ni lesiona derechos fundamentales, como sí concurre en el uso del crédito sindical, lo que no permite acoger la tesis de los demandantes.

b) La inaplicabilidad de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que citan los sindicatos, en la que expresamente ya se contiene una previsión atinente a que nadie puede ser discriminado "por enfermedad o condición de salud". Dicha norma únicamente contiene una disposición transitoria aplicable a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados a la entrada en vigor de la misma (a los que se aplicará la legislación anterior), de suerte que aplicando las normas generales de irretroactividad previstas en el Código Civil, ex art. 2.3 del mismo (las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario), la citada disposición no puede afectar a los hechos que ahora nos ocupan, producidos con anterioridad a la vigencia de la norma.

Todo ello sin perjuicio de que, si el trabajador, excluidos dichos periodos, no alcanza el nivel de ausencias exigido para causar derecho a la percepción de los beneficios, bien de forma íntegra, bien proporcional, pueda ser beneficiario de los mismos en los términos acordados.

3.- Excedencias por cuidado de hijos y ascendientes y permisos de paternidad y maternidad: Decíamos en nuestra sentencia de 01 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAN 5120/2021 - ECLI:ES:AN:2021:5120), autos 294/2021 lo siguiente:

"Las excedencias por cuidado de hijo que regula el art. 46.3 ET traen causa en la Directiva 2010/18 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE .

El objetivo de la Directiva conforme su cláusula 1 es establecer disposiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares y respetando al mismo tiempo la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales

Su cláusula 5.2 indica que Los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales.

Y su cláusula 5.4 precisa que Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra un trato menos favorable o el despido por haber solicitado o tomado un permiso parental, conforme a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

Igualmente, las excedencias para cuidado de familiares en los términos previstos en el art. 46.3. 2º párrafo ET También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida, traen causa en la cláusula 7 de la citada Directiva cuando precisa que Los Estados miembros o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para autorizar a los trabajadores a ausentarse del trabajo, conforme a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, por motivos de fuerza mayor vinculados a asuntos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador.

El principio de interpretación conforme de la legislación nacional con el ordenamiento comunitario impone interpretar que el disfrute del permiso parental por cuidado de hijos y/ de familiares en los términos del art. 46.3 ET , no puede cercenar los derechos de los trabajadores que lo utilizaran (...).

Por lo que respecta a los permisos de paternidad y maternidad, según expresa la STS de 5 de julio de 2022, rcud. 906/2019 ( ROJ: STS 3013/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3013 ), " En la actualidad, tras el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (en adelante, RDL 6/2019), la causa de suspensión es por nacimiento ( artículo 45.1 a) ET ), que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, y suspende el contrato de trabajo de la madre biológica durante dieciséis semanas y suspende, igualmente durante dieciséis semanas, el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica ( artículo 48.4 ET ).

Es relevante destacar que la legislación vigente relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica, concretamente las obligatorias seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, con "la protección de la salud de la madre" (redacción vigente del párrafo primero del artículo 48.4 ET ). Y relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, concretamente asimismo las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, con "el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ". Este precepto establece, en lo que aquí importa, que los cónyuges deben compartir las responsabilidades de "atención" a los "descendientes."

En relación a los principios y finalidades que persiguen ambos institutos (suspensión del contrato por maternidad y paternidad), continúa la sentencia realizando las siguientes consideraciones:

"Razona así la STC 111/2018 sobre la causa de suspensión y la prestación por maternidad:

"En el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por el legislador le ha llevado a establecer el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato con reserva de puesto de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas, ..., de las cuales al menos seis habrán de ser obligatoriamente disfrutadas después del parto. Igualmente, la correspondiente prestación por maternidad de la seguridad social tiene como finalidad preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación; lo que hace compatible esa protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de sus derechos laborales. Se trata pues de una exigencia, derivada del artículo 39.2 CE , de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio, como también ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ... Por eso los compromisos internacionales asumidos por España al ratificar los citados acuerdos y convenios sobre derechos humanos obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer (Convenio OIT núm. 103; art. 10.2 PIDESC ); también la normativa de la Unión Europea impone esta obligación ( art. 8 de la Directiva 92/85/CEE ). Así lo advirtió también este Tribunal, al señalar que "la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, hace necesario un derecho a un permiso de maternidad" ( STC 326/2006 , FJ 6)."

A subrayar la finalidad que para la STC 111/2018 tiene la prestación por maternidad: "preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular."

Mientras que la STC 111/2018 razona así sobre la causa de suspensión y la prestación por paternidad:

"Por el contrario, el establecimiento de un permiso por paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea".

No está de más advertir que por entonces no se había dictado la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo , sin que proceda realizar ahora mayores consideraciones.

Sigue razonando la STC 111/2018 que el permiso por paternidad

"Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE ). Por tanto, la decisión del legislador, desde luego inobjetable, de reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con el correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto. No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos...".

La especial naturaleza de las excedencias y permisos descritos con anterioridad determina que esta Sala deba estimar la pretensión de los sindicatos demandantes en estos concretos puntos y ello por aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta expresada en Sentencia de 23-09-2020, rco. 70/2019 (Roj: STS 2983/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2983) en la que, en relación a la fijación del programa de incentivos de la empresa, se excluye a los trabajadores que disfruten de permiso por paternidad, concurre una discriminación por razón de sexo. Se dice en ella lo siguiente:

"La regulación que realiza le acuerdo conciliatorio sobre la retribución variable y su aplicación por el Banco de Sabadell en cuya virtud el abono de los objetivos se ve afectado, en mayor o menor medida, por las ausencias derivadas del permiso de paternidad implica un claro desincentivo para el disfrute, total o parcial, del permiso de paternidad, lo que a la postre perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos, lo cual es, una clara discriminación por razón de sexo ya que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres comprende, claramente, la consecución de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, lo que, en el supuesto que analizamos queda gravemente comprometido por la existencia de una regulación que, como se ha acreditado, impide a los titulares del permiso de paternidad disfrutar del mismo sin que de ello se desprenda ningún tipo de perjuicio ni de consecuencia retributiva negativa. Y es que como dijimos en la citada STS de 10 de enero de 2017 los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso; que es precisamente lo que ocurriría caso de que se estimase el recurso y se perpetuase la situación descrita".

La consideración como ausencia del permiso por maternidad, estrechamente vinculado a la recuperación de la salud de la madre en las seis semanas posteriores al parto y al cuidado del nacido, cercena la especial protección que de la trabajadora debe producirse, colocándola en peor posición que aquéllas otras que no han sido madres, en relación a la percepción del beneficio. Y en cuanto a los permisos de paternidad, excedencia por cuidado de hijos, y excedencia por cuidado de ascendientes, se han de traer las argumentaciones ya expuestas en la sentencia de la Sala Cuarta ya citada: dichos institutos persiguen claramente la conciliación de la vida personal y familiar con la laboral. En el concreto caso del permiso de paternidad, aquél ahonda en la corresponsabilidad entre progenitores en relación con el cuidado del menor recién nacido, desincentivando su uso si el beneficio a repartir no tiene en cuenta el periodo disfrutado a efectos del cómputo de ausencias. Y respecto a las excedencias descritas, si se acogiese la tesis de la empresa, puede entenderse concurrente una discriminación por razón de sexo, teniendo en cuenta que, de ordinario, son las mujeres las que solicitan acogerse a las mismas, colocando a sus destinatarias en peor posición que el resto de trabajadores, incidiendo tanto en la decisión de solicitar las excedencias como en la percepción de beneficios derivados de su trabajo que pueden verse directamente afectados por el computo de dichos periodos como ausencias.

En consecuencia, la demanda ha de ser estimada parcialmente declarando que en la paga de beneficios abonada en el 2021 y devengada en el año 2020, no cabe computar como días de ausencia a los efectos de falta de reconocimiento de su devengo, ni a los efectos de reducción de su importe, las siguientes situaciones: disfrute de crédito horario sindical, excedencia por cuidado de hijo o ascendiente que no puede valerse por sí mismo y permiso de maternidad y paternidad, de modo que dichos periodos se tengan por presencia efectiva al trabajo, tanto a los efectos de causar derecho al devengo de la paga, como a los efectos de percibir su importe íntegro, condenando a la empresa a abonar a todos los trabajadores afectados la cantidad indebidamente impagada por computar como ausencia tales situaciones o por la exclusión de su derecho a percibirla, pudiendo los trabajadores reclamar individualmente su efectivo abono.

QUINTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto