Sentencia Social 27/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 373/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- El sindicato accionante ejercita acción de conflicto colectivo persiguiendo que este tribunal declare la existencia de un exceso de jornada y la correspondiente condena de la empresa demandada a su abono entendiendo que esta última ha llevado a cabo una conducta ilícita, derivada del acuerdo alcanzado en el ERTE adoptado en la compañía, en virtud de la cual, eligiendo los periodos de afectación del personal de oficina de la suspensión de los contratos de trabajo en julio y en agosto, meses en los que la jornada es de seis horas al día, y prestando servicios los trabajadores afectados el resto de mensualidades, donde la jornada diaria es de ocho horas y cuarenta y cinco minutos, a excepción de los viernes que también es de seis horas, se beneficia de un exceso de jornada que no concurriría caso de aplicarse la suspensión de los contratos en mensualidades distintas a julio y agosto.

Previamente a resolver el fondo del asunto, debemos pronunciarnos sobre las excepciones procesales que se opusieron en el acto de juicio y que se concretan en las siguientes:

1ª.- Caducidad de la acción: Sostuvo la representación letrada de la empresa demandada que nos encontraríamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debió impugnarse en el plazo de los veinte días siguientes a la adopción del acuerdo alcanzado en el ERTE, siendo que dicho plazo ha transcurrido con creces de lo que derivaría la caducidad de la acción.

Esta excepción debe ser desestimada, pues como bien adujo la parte actora, el sindicato demandante no está impugnando en ningún dicho acuerdo, sino que lo que pretende es que se declare que en aplicación del mismo, se confirme la una práctica empresarial contraria a derecho de la que derivaría la existencia de una bolsa de horas a favor de los trabajadores que vieron suspendidos sus contratos de trabajo en los meses de julio y agosto, cuando la jornada es más reducida, sin que de ello se entienda que concurra una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como pretende hacernos ver la representación letrada de la empresa demandada.

2ª.- En segundo lugar, se opuso la excepción de inadecuación de procedimiento pues a juicio del letrado de la empresa, no estamos ante una acción colectiva sino ante una pluralidad de acciones individuales. Sostuvo que estamos ante una distribución irregular de la jornada, y si un trabajador se ve afectado, puede reclamar de forma individual, teniendo en cuenta que no nos encontramos ante una variación única. El acuerdo está firmado por la representación de los trabajadores, es una modificación global, no a todos los trabajadores se les produce una modificación de la jornada de la misma manera, ni en el mismo periodo, ni en el mismo número de horas. Por ende concluyó que existe un conflicto plural y no colectivo.

Es preciso en este punto delimitar los contornos de debate jurídico para concluir qué se reclama expresamente y si la acción ejercitada es la correcta. Véase que a los hechos tercero y cuarto de la demanda, consta lo siguiente:

TERCERO.- " Durante el año 2020, se impuso por la empresa ERTE COVID ETOP, de carácter suspensivo, por el que la empresa iba asignando a cada trabajador diferentes periodos al año en los que suspendía su contrato y se mantenía en situación de desempleo hasta la vuelta a la llamada al trabajo.

La empresa asignó de manera repetida a los trabajadores de oficina en el período de verano, julio y agosto, de modo que mantenían la suspensión del contrato de trabajo en los periodos en que tenían asignado por calendario oficial una jornada de 6h/día y sin embargo, a la vuelta al trabajo, se mantenía la jornada de 8,45h que era, precisamente, en compensación por esa menor jornada en horario de verano, de ese modo, se benefició de un exceso de jornada por el tiempo efectivamente trabajado en la empresa sin compensación alguna para los trabajadores (...).

Por otra parte, la empresa, ni tan siquiera intentó negociación alguna con la representación de los trabajadores en cuanto a la compensación o asignación de periodos asignados como ERTE para cada trabajador a estos efectos, se apropió de la jornada de 8,45h/día sin más (...)"

CUARTO.- De esta actuación se deriva un exceso de jornada para cada trabajador afectado, de modo que, por cada día que se mantuvo a cada trabajador en ERTE, en situación de desempleo, en el periodo establecido en la empresa como jornada de verano, julio y agosto, de 2h 45 minutos, hasta completar las 8,45h/día, que se realizaron por cada trabajador de más, al no haber podido disfrutar la jornada de verano minorada, única razón de ser de la asignación el resto del año de la jornada de 8,45h/día".

Y en consonancia con dicha argumentación, el suplico del escrito rector disponía lo siguiente:

"(...) se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o ilegalidad de la conducta empresarial, declarando el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a una bolsa de horas generada por exceso de jornada, en los términos expuestos en el presente escrito, realizado durante el 2020, dos horas y cuarenta y cinco minutos por cada día laborable en el que se mantuvo al trabajador en ERTE durante la jornada de verano, meses de julio y agosto, asimismo, se reconozca a los trabajadores afectados por el presente conflicto, al abono de la cantidad resultante de dicho exceso de jornada o su compensación como horas de descanso, a elección del trabajador, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y por ello, a adoptar las medidas necesarias para su efectividad, con cuanto más proceda en Derecho".

De lo antedicho se colige que la pretensión principal se centra en la declaración de una conducta nula o ilegal de la empresa demandada, de la que deriva a su juicio un exceso de jornada aplicable a los trabajadores del departamento de oficina de la empresa demandada que debe ser compensado, bien por abono de cantidades, bien por descanso compensatorio.

En este punto debe traerse a colación la doctrina expresada en STS de 09 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4227/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4227), rco. 6/2019 en la que se realizan las siguientes consideraciones:

" 1.- Siendo estas las circunstancias del caso, debemos comenzar por lo que, respecto al ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo, establece el art. 153.1 de La LRJS : "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley ".

La cuestión que suscitan los demandantes es la existencia de una práctica empresarial consistente en aplicar a todos aquellos trabajadores, cuando prestan servicios en sábados, domingos y festivos, un solapamiento entre los descansos diarios y semanal, que contraviene los preceptos legales del ET y las normas convencionales que se invocan, y que perjudicaría por igual y de manera indiferenciada a todo ese colectivo de trabajadores.

En consecuencia, ninguna duda cabe que la pretensión ejercitada en la demanda afecta a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, que sería el conformado por todos los colectivos de trabajadores de la empresa a nivel nacional, excepto los que prestan servicios en Reparto Ordinario.

Cuestión distinta es que deba luego estimarse o desestimarse la demanda, en función de que se haya podido probar la existencia de esa actuación empresarial.

El procedimiento de conflicto colectivo es por lo tanto adecuado para plantear esa pretensión, y no debe confundirse la adecuación del procedimiento con la posible desestimación de la demanda.

A los demandantes les corresponde la carga de probar la efectiva existencia de la práctica empresarial contra la que dirigen su pretensión, y el cauce procesal del conflicto colectivo no se convierte en inadecuado si debe desestimarse la demanda porque no se haya probado ese extremo.

En ese caso no estaríamos ante una situación jurídica de inadecuación de procedimiento, sino ante la mera y simple desestimación de la demanda por no haberse probado la concurrencia de los presupuestos de hecho necesarios para su estimación".

Entiende este tribunal que el proceso de conflicto colectivo es el adecuado para resolver la controversia que se nos plantea, pues lo que se nos pide es que se declare la existencia de una conducta contraria a derecho por parte de la empresa, que originaría un exceso de jornada para todos los trabajadores que vieron suspendida su jornada de trabajo en los meses de julio y agosto, derivado del acuerdo del ERTE aplicado en la empresa. Cuestión distinta es, como sostiene el Alto Tribunal, pueda o no acreditarse la existencia de esa conducta y su consecuencia, lo que conllevaría necesariamente a resolver sobre el fondo del asunto, desestimándose la excepción procesal que se planteó en el acto de juicio.

CUARTO.- Resueltos los aspectos anteriores, procede resolver la cuestión de fondo. Los hechos en su esencia no han resultado controvertidos y conforme a lo expuesto a los concretos ordinales fácticos que se han declarado probados en la presente resolución, consta acreditado:

1.- Que en la empresa DF Duro Felguera S.A, se alcanzó un acuerdo a finales de 2019 entre representación social y dirección de empresa, donde se fijaba como jornada anual de trabajo para el año 2019, un total de 1.734 horas. En la mesa de negociación del calendario, correspondiente a 2020, se acordó el siguiente calendario oficial: lunes a jueves: 8,45 h/día; viernes: 6h/día; julio y agosto: 6h/día. En el convenio colectivo de aplicación se fijaba por el contrario una jornada de trabajo anual para 2020 de 1.736h.

2.- El 14-4-2020, se alcanzó acuerdo en el periodo de consultas de procedimiento de suspensión de contratos de trabajo de las sociedades Duro Felguera S.A, DF Operaciones y Montajes S.A.U (DFOM), DF Mompresa S.A.U (Mompresa), Folgera IHL S.A y Duro Felguera Oil&Gas S.A por el que: a) se suspendían los contratos en el periodo transcurrido desde la fecha de comunicación por la empresa a la autoridad laboral competente de su decisión hasta el 20 de octubre de 2020, inclusive; b) la medida podría ser aplicada de forma continuada o acumulada en varios periodos de suspensión; c) el límite máximo de periodo suspensivo sería de cinco meses; d) se garantizaba la percepción del 80% de las pagas extraordinarias generadas durante el periodo de suspensión; e) se creaba una comisión de seguimiento para vigilar el cumplimiento del citado acuerdo.

Sostiene el sindicato actor que el proceder de la empresa es contrario a derecho, cuando no existe ni una sola prueba que avale tal conclusión. Decimos esto porque de la lectura de los términos de acuerdo, que constan en el acta adjunta al descriptor 31 y que hemos dado por reproducido en su integridad, la demandada resultaba autorizada para aplicar los periodos de suspensión de contrato de forma acumulativa o por periodos separados, siendo que inexorablemente, si la medida abarcaba los meses de mayo a octubre, coincidiera alguno de ellos en los meses de julio y agosto. Por otro lado, nada obsta para que la empresa, en orden a buscar las mejores condiciones de aplicación del citado acuerdo, buscara adecuar la actividad de cada trabajador a los periodos suspensivos que fueran más convenientes para mantener dicha actividad de forma beneficiosa, lo que legitimaría la suspensión de los contratos del personal de oficina en los meses estivales, dependiendo de la carga de trabajo. Así se constata en el acta de la comisión de seguimiento obrante al descriptor 32 de los autos.

La desestimación de ilegalidad de la conducta y de su nulidad implícita, bastaría para desestimar la demanda, pues la petición subsiguiente, atinente a la declaración de un exceso de horas, está inexorablemente ligada a la anterior. Pero es que, a mayor abundamiento, tampoco existe prueba certera de que dicho exceso de jornada se haya producido con carácter de generalidad. De la prueba practicada se deriva efectivamente que un grupo de trabajadores se vio afectado por la suspensión de sus contratos de trabajo en los meses de julio y agosto (descriptor 35) si bien, no consta que del cómputo total de la jornada anual que hubieren realizado, se derive la existencia de un exceso de jornada para todos ellos, pues como bien refirió la empresa, cada trabajador resultó afectado por periodos suspensivos diferenciados, sin que pueda entenderse que existe una acreditación fehaciente de ese exceso de horas que ahora se reclama.

De ningún modo puede tenerse por acreditado el cálculo obrante al descriptor 37 de autos en el que don Gustavo, miembro del Comité de empresa, efectúa los cálculos de exceso de jornada atinentes a cinco trabajadores de la empresa, de los que, ni se infiere la generalidad predicada por el sindicato actor en cuanto a un mayor número de jornadas efectuadas por el personal de oficina, ni puede vincular a este tribunal en orden a la resolución del presente conflicto colectivo, dada su naturaleza. Y ello con independencia de las concretas reclamaciones individuales que en su caso puedan llevar a cabo los trabajadores individualmente considerados.

En consecuencia, la demanda debe ser desestimada en su integridad.

QUINTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto