Sentencia Social 120/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 214/2024 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan únicamente en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.-El presente conflicto colectivo persigue se declare la nulidad de tres concretas cláusulas contenidas en el anexo contractual que la empresa ha presentado, para su aceptación o rechazo, a parte de los trabajadores integrantes de su Negocio de Banca Privada. Ello exige, en primer lugar, delimitar el ámbito subjetivo del presente conflicto pues el sindicato demandante lo extiende en su demanda a la totalidad de las personas trabajadoras integrantes de aquel Negocio con tareas y funciones comerciales y directivas (aproximadamente unas 700 personas). La Sala, sin embargo, no puede compartir tal alcance. Como se desprende del documento obrante al descriptor nº 33 y de la testifical propuesta por la empresa si bien existen 911 profesionales destinados en el Negocio de Banca Privada el anexo únicamente se ha presentado a un total de 307 de ellos, coincidiendo con los niveles más altos de gestión y conforme a la relación incluida en el hecho probado primero. No existe ningún elemento probatorio que permita afirmar una extensión subjetiva mayor, tal y como se pretende en la demanda.

Examinemos, por ello, las concretas cláusulas cuya nulidad se interesa.

I.- Cláusula Primera: plazo de preaviso.

Se contiene en dicha cláusula un plazo de preaviso de 3 meses para los casos de dimisión o baja voluntaria. Recordemos en este punto que, como indicamos en la SAN de 28-10-2019, proc. 185/2019, "la facultad de fijar un plazo de preaviso para la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, el art. 49.1 d) E.T se remite a lo que se estipule a través de la negociación colectivo o en el propio contrato de trabajo"(resolución confirmada por el TS en Sentencia 07-4-2021, rec. 26/2020). El plazo de preaviso que se fije en el contrato de trabajo no puede ser superior al previsto en Convenio colectivo de manera que es nulo el acuerdo individual que ampliara a 2 meses el plazo de preaviso establecido en Convenio, pues aunque el trabajador puede voluntariamente comunicar su dimisión con un preaviso superior al convencional, sólo está obligado a respetar este último plazo ( TS 31-3-11, rec. 3312/2010). Pues bien en el presente caso ambas partes coinciden en que el Convenio colectivo aplicable guarda silencio al respecto de tal plazo de preaviso, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el art.49.1.d) ET ("El contrato de trabajo se extinguirá: d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar").Ahora bien, pese a lo afirmado en la demanda no cabe compartir que la costumbre de la entidad ahora demandada sea la de fijar un plazo de preaviso de 15 días. Por la demandante se han aportado a este respecto dos cartas de renuncia que respetan tal plazo (descriptores 39 y 41) y otra en la que no hubo plazo (descriptor nº 40). Ello no permita afirmar, sin embargo, la existencia de una práctica generalizada en una empresa que emplea en España a un total de 21.469 personas.

El hecho de que las partes negociadoras del Convenio (entre las que se encontraba el Sindicato ahora demandante) no hubieran pactado un plazo de preaviso para los supuestos de dimisión o baja voluntaria no significa que tal cuestión no pueda ser pactada individualmente en el contrato de trabajo. De hecho, tal posibilidad se reconoció de forma explícita en la STS de 31 de marzo de 2011, rcud 3312/2010, donde se indica lo siguiente:

"[...] El requisito legal del art. 49.1 d) ET halla su fundamento último en las exigencias de la buena fe, y no vulnera el art. 35.1 de la Constitución , incluya o no un modo de indemnización por su incumplimiento. Así, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, tal deber de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo de clausulado puntual ( STS 1 marzo 1990 , 14 de febrero -rec. 829/90 - y 27 de marzo de 1991 - rec. 734/90 -).

En suma, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, la obligación de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo, al ser asimismo el contrato fuente de regulación de la relación con arreglo al art. 3.1 c) ET en tanto sus cláusulas no sean contrarias o menos favorables a lo dispuesto por la ley o por el Convenio colectivo.

Es cierto que no hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre[...]".

En definitiva, en ausencia de regulación convencional resulta perfectamente respetuoso con el sistema de fuentes del Derecho Laboral acudir al pacto individual a los efectos de fijar un concreto plazo de preaviso que se adapte a las características de los servicios y las peculiaridades del sector; lo que cabe afirmar en el presente supuesto. No se aprecia, por ello, ni indicio alguno de vulneración de la libertad del sindicato demandante ni dato de hecho alguno que permita afirmar el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

II.- Cláusula Segunda, apartado C): abstención de competencia post-contractual.

Se cuestiona por la parte dicha cláusula al afirmar constituye una vulneración del art.35 de la Constitución pues afirma que la misma supone una severa restricción de la capacidad del trabajador para encontrar un nuevo empleo. Es el art.21.2 ET el que regula los pactos de no competencia post-contractual. Sus características son las siguientes:

1. Puede celebrarse como pacto individual entre las partes, en cualquier tiempo, ya sea a la celebración del contrato de trabajo, durante su vigencia o en el momento de su extinción e, incluso, aunque con límites mayores, con posterioridad a aquella extinción, en cuanto ese pacto tenga como causa la relación laboral.

2. El empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad. La exigencia deriva de la propia naturaleza del pacto, que implica una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en la Constitución (TS 2-1-91 y 8-11-11, rec. 409/2011); interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TS 21-3-01, rec. 1004/2000).

3. El empresario debe satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada que no tiene una naturaleza salarial, sino indemnizatoria pues no retribuye una prestación de servicios. La fijación de la compensación en términos claros y precisos es un requisito esencial para la validez y licitud del pacto. Sobre su cuantificación solo se dice en el ET que ha de ser «adecuada». En principio, corresponde a las partes su fijación en el propio contrato de trabajo o en el contrato donde se recoja el pacto o cláusula de no competencia.

Tales requisitos se reiteran por el TS en la Sentencia, citada por la parte demandante, de 26 de enero de 2024, rcud. 2349/2021, sistematizando la jurisprudencia anterior al respecto de este tipo de pacto.

A la vista de tal doctrina jurisprudencial pacífica no puede afirmarse, en el presente supuesto, la concurrencia de causa alguna de nulidad de la cláusula en cuestión. Así, lo que consta acreditado es una propuesta de pacto no competencia post-contractual limitado a un periodo de tres meses a contar desde la extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa de dicha extinción. Y, en contraprestación, el reconocimiento de una compensación económica consistente en una cantidad mensual bruta igual a la última mensualidad salarial bruta (excluyendo pagas extraordinarias, retribución variable, comisiones, beneficios sociales, y, en general cualquier, concepto salarial que no sea de devengo mensual) que haya percibido el Trabajador durante la vigencia de su contrato de trabajo por cada uno de los meses en que esté vigente la obligación de no competencia post-contractual. Esto es, ni la duración del pacto ni la compensación económica pactada resultan desproporcionadas. Y ello en relación, no lo olvidemos, con los niveles más altos de gestión del Negocio de Banca Privada. No se aprecia, por ello, el carácter abusivo de la citada cláusula.

III.- Cláusula Segunda, apartado E), letra a): consecuencias del incumplimiento de la obligación de abstención de competencia desleal durante la relación laboral.

Considera el sindicato demandante que la expresión incluida en la cláusula relativa a que ante un supuesto de competencia desleal "se entenderá que es suficiente causa de despido"tendría por finalidad eludir las previsiones del art. 54.2 del ET, así como lo establecido en los artículos 70 y 71 del Convenio colectivo de aplicación. Se afirma, por ello, que la aplicación automática de dicha previsión permitiría a la empresa apreciar una causa automática de despido sin necesidad de acreditar motivos disciplinarios. Tal interpretación, sin embargo, no puede ser compartida por la Sala. Así, el hecho de que una conducta contraria a lo pactado en materia de prohibición de competencia desleal pueda ser considerado como causa de despido no impone automaticidad ni libera al empleador de la carga de probar los hechos constitutivos de un despido disciplinario. Así, si se reúnen las notas que califican la competencia como desleal, se incumple un deber laboral que, dado su carácter de básico y sustantivo en la relación laboral, ha quedado tipificado como transgresión de la buena fe contractual cuya consecuencia es el despido. Y lo característico de ese incumplimiento es el elemento intencional que revela una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que le facilita los medios para adquirir experiencia profesional y que luego pretende utilizar en su propio provecho y perjudicando los intereses de la empresa, máxime cuando desarrollando una labor de confianza en la misma, transgrede así la buena fe contractual. Como en todos los despidos por esa causa se exige que concurra culpabilidad, esto es, un elemento intencional por parte del trabajador que no requiere la concurrencia de un dolo específico, bastando la negligencia culpable sin que sea preciso que el trabajador prevea el resultado dañoso de su conducta y gravedad suficiente basada en la vulneración de la lealtad y en la pérdida de la confianza ( TS 21-9-17, 2397/2015).

En definitiva, la cláusula cuestionada ni crea una nueva causa de despido ni impone su carácter automático al margen de lo dispuesto en el art. 54.2 del ET y en los artículos 70 y 71 del Convenio colectivo de aplicación. Y ello resulta perfectamente coherente con el contenido de la cláusula cuarta del mismo anexo y el sometimiento de las partes a la legislación laboral española y a la jurisdicción de los órganos del orden social. No se aprecia, por ello, causa de nulidad en la última de las cláusulas cuestionada.

Por lo expuesto la demanda ha de ser desestimada.

CUARTO.-La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto