Sentencia Social 133/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 258/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.-, La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ,

SEGUNDO.- De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se fundan bien en hechos conformes o se deducen de cada uno de los descriptores que en los mismos señalan.

TERCERO.- Fijadas las posiciones de las partes en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución, y habiéndose desistido los actores de las sociedades a las que afectaba la excepción la falta de legitimación pasiva, debemos resolver la excepción de falta de acción aducida por la representación de las empresas demandadas.

Se aduce que se alega esta excepción respecto del argumento que se esgrime en la demanda relativo a que la empresa con la modificación operada en la estructura de la retribución variable para el ejercicio 2023- 2024 comunicada en fecha 27 de septiembre de 2023 fija objetivos inalcanzables para el colectivo afectado por el presente conflicto, puesto que los objetivos no han sido fijados definitivamente, existiendo únicamente un esbozo de la nueva retribución.

Con relación a la excepción de falta de acción señalábamo s en la SAN de 15-2-2.022 (proc. 348/2021 ) que "recuerda la STS de 15 de septiembre de 2015 (rec. 252/2014 ), citando las anteriores de 18 de julio de 2002 (rcud. 1289/2001 ); 1 de marzo 2011 (rec. 74/2010 ) y de 8 mayo 2015 (rec. 56/2014 ), " la denominada " falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada".

En esa misma línea la STS de 26 de diciembre de 2013 (rec. 28/2013 ) señala, "...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual , mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...".

Consideram os que el hecho de que la empresa no haya fijado los objetivos a alcanzar por los trabajadores, no ha de ser una objeción procesal de cara a examinar si el nuevo sistema de fijación de objetivos hace que los mismos sean imposibles o más difíciles de alcanzar, como se sostiene por los sindicatos actores en su demanda, sin perjuicio, de que la alegación que se sostiene por las empresas demandas de cara a valorar las cuestiones que se suscitan en cuanto al fondo del asunto.

CUARTO.- El primero de los argumentos expuestos en la demanda en pos de la nulidad de la decisión empresarial que se impugna, es que la misma constituye una MSCT adoptada obviando los trámites del art. 41.4 puesto que la retribución variable del colectivo trae causa del convenio colectivo y existe un pacto tácito o CMB entre la empresa y la RLT de mantener una determinada estructura de la misma.

Por las empresas se sostiene que es libre a la hora de fijar tanto la estructura de la retribución variable y que de hecho ha modificado el peso de los objetivos empresariales a la hora de determinar el grado de cumplimiento del objetivo de grupo, incluso llegando a modificar los mismos, y que parámetros que se han formulado en positivo en el año 2018 en el último ejercicio se fijaron en negativo, aduciendo así mismo que en los contratos de trabajo se indica que la política de retribución variable se fija con carácter anual por la empresa.

Para resolver la cuestión que se suscita debemos acudir a la más reciente doctrina de la Sala IV del TS en orden a la estructura de la retribución variable y la posibilidad de que la misma sea susceptible de ser alterada por la empresa sin necesidad de negociar la misma con la representación de los trabajadores, la cual aparece reflejada en la invocada por las empresas STS de 7-6-2.023 - rec. 201/2021- en los términos siguientes:

"El artículo 26.3 ET establece expresamente que, en defecto de negociación colectiva, es el contrato de trabajo el que determina la estructura del salario, que comprenderá el salario base, y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. El precepto legal añade que igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, previendo que no tendrán el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

Por su parte, el artículo 41.2 ET dispone que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden afectar a las "condiciones reconocidas" a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Y entre las materias cuya afectación tiene, ejemplificativamente, la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo está, en efecto, el "sistema de remuneración y cuantía salarial" ( artículo 41.1 d) ET .

Lo que sucede en el presente supuesto es que la trimestral retribución variable está reconocida en los términos expuestos de determinación empresarial discrecional, de acuerdo con los criterios de la política de incentivos de la empresa, con comunicación al inicio de cada ejercicio y con carácter no consolidable. Es así la empresa la que unilateral y discrecionalmente determina la retribución variable, como ya hemos dicho, retribución que no tiene carácter consolidable. Y también es la empresa la que puede ir variando esa retribución variable, de acuerdo con los criterios que vaya estableciendo su política de incentivos.

Ocurre que el artículo 41 ET no es de aplicación a estas situaciones, sino que lo será, cabe decir, cuando la condición de trabajo de que se trate esté reconocida con carácter consolidable y no sea de determinación periódica discrecional a cargo de la empresa, razón por la que la modificación sustancial requerirá la concurrencia de las razones que exige el apartado 1 de aquel precepto legal, lo que no es el caso cuando la propia retribución variable es de configuración discrecional y periódica por parte de la entidad empleadora. "

De dicha doctrina se colige con claridad que para resolver la cuestión debemos acudir a la concreta fuente del contrato de trabajo en la que se establece la retribución variable para poder determinar si la empresa tiene facultad de modificar su estructura, o si por el contrario, tal modificación no puede alterarse sin el consentimiento, o al menos una previa negociación con la representación legal de los trabajadores.

En el presente caso, la retribución variable del colectivo afectado por el presente conflicto se encuentra regulada en el art. 24 del Convenio colectivo aplicable al grupo de empresas demandado de la forma siguiente:

" Retribución variable.

Grupo 4: Se establece una retribución variable según política de SGMBO (Gestión por Objetivos de SGRE) común para todo el grupo 4, con un target del 10%.

Se consolidará en el salario base hasta un 60% del target del 10%, pasando éste a ser del 4% para los puestos administrativos o técnicos.

Grupo 5: Se establece para el Nivel 5, una retribución variable para toda la plantilla encuadrada en el mismo con un target del 10%, al que se asignará un nivel de cumplimentación igual al del promedio del departamento en el que se ubique el puesto.

Se consolidará en el salario base hasta un 60% del target del 10%, pasando a éste ser del 4% para todo el personal de dicho Grupo.

Grupo 3: La retribución variable correspondiente al Grupo 3 se gestionará mediante la política del SGMBO y su target será, en cualquier caso, como mínimo un 15%.

A los efectos de negociar una posible solución de compensación para el Grupo 4, se continuará con la actual mesa de trabajo durante la vigencia del presente Convenio Colectivo."

A la hora de examinar este precepto resulta obligada la tan reiterada referencia en las resoluciones de esta Sala a la doctrina que aplica la Sala IV del TS en orden a la interpretación de los Convenios colectivos. En este sentido la STS de 21- 12- 2020, - rec.76/2019- recuerda la doctrina constante de la Sala IV del TS , reiterada entre otras en las SSTS de 13 de octubre de 2020- rec.. 132/2019 - , y de 23 de febrero de 2021- rec ec. 60/201 - con relación a los criterios hermenéuticos a tener en cuenta para la interpretación de los convenios señalando que " atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), aquélla se efectuará utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003 ). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001 ). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007 ".

De la mera literalidad del precepto se deduce lo siguiente:

a.- que a través del mismo y desarrollando las facultades que al efecto les otorga el art. 26.3 E.T, las partes negociadoras del Convenio han querido negociar una determinada estructura salarial, con un componente fijo y otro variable;

b.- que respecto de la determinación del contenido de la parte variable de la retribución salarial las partes no la han dejado a la libre determinación de las empresas en particular o del grupo de empresa como se sugiere por su defensa letrada, sino que existe una expresa remisión a una política incentivos concreta la política del SGMBO lo cual evidencia una intención de las partes negociadoras de mantener la estructura de la retribución variable que se fijaba en dicha política empresarial durante la vigencia del Convenio.

Y, en lo que ahora toca, hemos de señalar que de los HHPP de la presente sentencia se deduce con claridad:

- que la referida política SGMBO consta de dos componentes: objetivos de la empresa (70%) y evaluación global individual (30%);

- que la retribución variable es el resultado de la suma ponderada del grado de cumplimiento entre ambos objetivos;

- que la empresa tiene de libertad únicamente en orden a la modificación de los parámetros en los que fundan los objetivos de empresa, así como en la ponderación de los mismos, fijándose el componente individual mediante acuerdo entre el responsable y el trabajador.

Y es desde el prisma anterior desde el que debe analizarse la decisión empresarial comunicada en fecha 27 de septiembre de 2023 de cara a la fijar la estructura de la retribución variable correspondiente al año fiscal 2023-24. Dicha decisión obedece al siguiente tenor:

"Dentro del proceso de armonización Siemens Energy - Siemens Gamesa, uno de los objetivos para el ejercicio FY24 es la armonización del sistema de incentivos, pasando del llamado "SGRE SGMBO" al "Annual Incentive SE". Este Incentivo Anual se basará en un 100% de objetivos de empresa con un factor Multiplicador Individual.

El Multiplicador Individual puede oscilar entre 0,8 y 1,2 en función de la contribución del empleado y se basa en 4 áreas de enfoque, de las cuales 2 son definidas globalmente por SE y 2 son definidas globalmente para SGRE ".

El resultado de dicho examen a juicio de la Sala es que la decisión debe reputarse nula por cuanto que a través de la misma de forma unilateral se está alterando el contenido del art. 24 de Convenio de aplicación que como hemos dicho se remite a la política SGMBO y prueba de ello es que expresamente reconoce que va a dejar de aplicar la política de objetivos a la que expresamente se remite la norma colectiva, para aplicar otra diferente, la cual en la práctica modifica la estructura de retribución variable haciendo perder peso al objetivo personal que desde la fecha de la decisión únicamente operará como un mero coeficiente multiplicador en lugar de operar como un sumando ponderado. A ello se añade que las empresas sugieren una causa organizativa como justificativas del cambio cual es la armonización del sistema de incentivos.

Y a juicio de la Sala para que dicha modificación pudiera llevarse a cabo las empresas no deberían haber acudido al procedimiento del art. 41.4 E.T, como se argumenta por los actores, en el que tras las consultas de concurrir causa objetiva se faculta a la empresa a adoptar la modificación de forma unilateral, sino que tratándose de una modificación de una condición que afecta a la cuantificación del salario fijada en un Convenio colectivo Estatutario , el procedimiento para su modificación por mor de lo dispuesto en el apartado 6 del referido art. 41 E.T debería de ser el previsto en el apartado 3 del art. 82 E.T para la inaplicación de convenio en el que la falta de éxito de la negociación se solventa con un Laudo.

Hemos de añadir que el hecho de que los contratos individuales de trabajo que suscribe la empresa incluyan en su clausulado adicional una cláusula (" Retribución variable.- Además de la pactada en la cláusula quinta de este contrato, el trabajador percibirá el 15 por ciento del salario bruto anual, en función de los objetivos cumplidos a determinar por la empresa") no ha de suponer un óbice para la conclusión que acabamos de exponer ya que lo único que se pretende mediante dicho clausulado es alterar mediante una negociación individual en masa el contenido de un convenio colectivo, y dicha práctica en cuanto que vulnera los arts. 28 y 37 de la CE ha sido declara ilícita desde antiguo tanto por la Doctrina del TC ( por todas Ss.TCO 105/1992, 107/2.000 y 225/2001) que fue invocada posteriormente por el Tribunal Supremo ( Ss.TS de 29-4-2014- rec 242/2013-, de 10-10-2016- rec 68/2016 y 15-6-2.002- rec. 52/2.020).

QUINTO.- Aun considerando que lo arriba expuesto resulta suficiente para dar lugar a la demanda, la Sala examinara someramente el resto de argumentos postulados por los actores

I.- Con relación a que las nuevas condiciones resultan inalcanzables y no dependen del esfuerzo de los trabajadores consideramos que como se refirió por las demandadas a la hora de esgrimir la falta de acción, tal apreciación resulta una mera elucubración en tanto en cuanto que se desconoce cuáles son los concretos objetivos a fijar por la empresa.

La argumentación de la actora se basa en la experiencia de los últimos ejercicios, en los que si bien, la inmensa mayoría de los afectados por el presente conflicto alcanzó un grado de cumplimiento del objetivo individual del 100 % ( lo que se deduce de la prueba de la empresa que en el transcurso de cinco ejercicios y respecto de un colectivo de 2800 a evaluar en cada ejercicio solo ha acreditado 48 casos en los que no se superase dicho tanto por ciento), el grado de cumplimiento de los objetivos vinculados a los resultados de las empresas ha disminuido paulatinamente.

Y si bien no resulta injustificada la sospecha sindical, en tanto en cuanto no se conozcan los objetivos de grupo, no existe más que tal sospecha, la cual por sí sola no ha de llevar a la conclusión que se postula.

II:- Respecto de la vulneración del derecho a la libertad sindical evidenciado en el quebranto de los derechos información y consulta de los representantes de los trabajadores hemos de señalar que conforme a las previsiones del art. 64. 5 párrafo 3º del ET en relación con el art. 10.3 de la LOLS reconoce a los delegados sindicales dispone: "El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones:...f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo, precisándose en el apartado 6 del mismo art. 64 lo siguiente: "La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe.

La consulta deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 5, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones.

Los informes que deba emitir el comité de empresa tendrán que elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes.".

Pues bien aun admitiendo a efectos dialécticos -lo que resultaría contrario con lo razonado en el anterior fundamento jurídico- que la empresa pudiese alterar por completo, como pretende el sistema incentivos, es patente que en el presente caso habría vulnerado los derechos de información y consulta de los representantes sindicales de los trabajadores lesionado su derecho a la libertad sindical en la vertiente del derecho a la acción sindical en la empresa ( art. 2.2 d) pues, de facto, se está estableciendo un nuevo sistema de incentivos y no se ha solicitado informe con la antelación necesaria para su entrada en vigor ( nótese que la fecha de inicio de devengo del incentivo es el 1 de octubre de 2023 y la información se proporciona el día 27 de septiembre), sin que, en consecuencia, pueda darse cumplimiento a las exigencias del art. 64.6 E.T.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,