Sentencia Social 16/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 304/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los hechos se declaran probados atendiendo a los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º: La identidad del demandante conforme documento al D31

- hecho 2º: lo acredita el documento 13 de los que obran en el expediente administrativo aportado D45

- hecho 3º: las bases de la convocatoria obran al documento al D3 y doc. 3 expediente administrativo

- hecho 4º: documento 4 dentro del documento 10, actas del comité de seguridad y salud, del expediente administrativo y doc. 19 de las actas del expediente

- hecho 5º: al documento 8 del expediente administrativo

- hecho 6º: por los D52 y 54

- hecho 7º: por los D5 y 6

- hecho 8º: documentos a los D14, 27 y 28

- hecho 9º: Doc. 11 del expediente

- hecho 10º: de acuerdo con el documento 15.5 del documento 15 desarrollo del proceso selectivo que obra en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La pretensión contenida en el suplico de esta demanda por el cauce de conflicto colectivo consiste en que se CONDENE a la Empresa ENAIRE:

1. A SUPRIMIR EL CUADRO DE APTITUD MÉDICA DE LAS BASES DE LA CONVOCATORIA, provisión Interna Niveles C y D publicada, para que las mismas cumplan con el principio de igualdad y el de intimidad personal, según lo dispuesto en los artículos 14 y 18 CE.

2. A MODIFICAR LAS BASES DE DICHA CONVOCATORIA, CONCRETAMENTE EL APARTADO 2º SOBRE LOS REQUISITOS PARA EL ACCESO, y los demás que deriven del mismo, debiendo ajustarse su redacción a lo dispuesto en el artículo 2.3 de la ley de igualdad de trato: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública", por lo tanto solo pueden ser motivo de exclusión cuando concurran circunstancias de salud que impida el normal desarrollo de las funciones concretas del puesto que se solicita, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente.

3. Por lo tanto, que se DECLARE NULO EL PROCESO SELECTIVO, debiendo repetir el proceso de selección para la cobertura de 74 plazas de previsión interna para niveles C y D, habilitando nuevo plazo de inscripción para los candidatos en el proceso selectivo, previa supresión del cuadro de aptitud medica actual para que cumpla con el principio de igualdad, según los dispuestos en los artículos 14 y 18 de la CE, y previa modificación del apartado 2º de las bases de la convocatoria.

TERCERO.- La Abogacía del Estado alega falta de cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía previa al proceso.

Indica el art. 63 LRJS Será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a los que se refiere el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como mediante los acuerdos de interés profesional a los que se refieren el artículo 13 y el apartado 1 del artículo 18 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo.

El art. 9 del I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA constituye, la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje (en adelante C.I.V.C.A.) a la que entre otras funciones le atribuye la de

c) Intervenir, con carácter previo y preceptivo, como órgano de conciliación, en todos los conflictos colectivos que pudieran presentarse, derivados de la interpretación y aplicación de este Convenio Colectivo, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 63 y 154 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Tal como obra en el HP7º a la CIVCA de AENA y de ENAIRE acude el sindicato demandante impugnando las bases de la convocatoria objeto de disputa, por lo que se ha dado cumplimiento al citado acto preprocesal.

CUARTO.- Se alega por la Abogacía del Estado inadecuación de procedimiento porque la controversia no afectaría a un colectivo homogéneo de trabajadores sino sólo a aquellos que individualmente no superasen las pruebas médicas.

Esta afectación individualizada concurre en toda controversia colectiva pero no la desnaturaliza.

Existe un interés general de todo el colectivo de trabajadores que concurre a las pruebas de cobertura de estas plazas acerca de si constituye un requisito necesario para ello la superación del reconocimiento médico establecido en las bases de la convocatoria. Se cumplen los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de conflicto del art. 153.1 LRJS.

Además debe tenerse en cuenta que conforme nos hemos pronunciado en la SAN 55/2022 de 22-2-2022, autos 338/21, la acción de conflicto es viable siguiendo criterio de las SsTS de 28-1-2.020- rec 215/2.018 y de 28-10-2.019 rec.148/2.018. dado que no se habían adjudicado provisionalmente las plazas a fecha de presentación de la demanda 1-12-2023, pues tal como consta en el HP10º dicha adjudicación provisional ha tenido lugar el 26-1-2024.

QUINTO.- Se alega además que estamos no frente a un conflicto jurídico sino de intereses.

Con relación a las pretensiones 1 y 3 del suplico no admitimos que estemos ante un conflicto de intereses por las razones que expondremos al entrar al análisis de fondo de la controversia.

Sí admitimos que estemos ante un conflicto de intereses en relación con la pretensión 2ª del suplico que indica:

2. A MODIFICAR LAS BASES DE DICHA CONVOCATORIA, CONCRETAMENTE EL APARTADO 2º SOBRE LOS REQUISITOS PARA EL ACCESO, y los demás que deriven del mismo, debiendo ajustarse su redacción a lo dispuesto en el artículo 2.3 de la ley de igualdad de trato: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública", por lo tanto solo pueden ser motivo de exclusión cuando concurran circunstancias de salud que impida el normal desarrollo de las funciones concretas del puesto que se solicita, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente.

Y ello por cuanto se está pretendiendo que la sentencia que se dicte, innove, creando un aspecto concreto de la norma, las bases de la convocatoria.

La creación de derechos y obligaciones contractuales, la regulación novedosa de condiciones de trabajo, no es competencia de los jueces, sino de las partes.

Es nuestra competencia interpretar y aplicar aquello que las parte pactan, así como las normas legales y convencionales por las que se rigen sus relaciones, pero no su establecimiento que es lo que se pide en este segundo apartado del suplico, que por este motivo desde este momento se desestima.

SEXTO.- Las bases de la convocatoria para la cobertura por procedimiento interno de plazas de carácter fijo de niveles C y D, ocupaciones de técnicos y coordinadores de mantenimiento de diversas especialidades impone como requisito previo de acceso superar un reconocimiento médico que de no superarse determina la eliminación del participante.

Dicho reconocimiento médico es el que figura en el anexo D, a las pag. 31 y sig. de las bases de la convocatoria que obra al D3. Se trata de un reconocimiento exhaustivo sobre capacidad visual, auditiva, sistemas locomotor, renal, respiratorio, nervioso, muscular y cardiovascular, trastornos hematológicos, enfermedades metabólicas y endocrinas, trastornos mentales y de conducta, trastornos con sustancias, aptitud perceptivo motora, enfermedades del aparato digestivo etc.

El citado reconocimiento fue aprobado, entre otras medidas, en la reunión del Comité de Seguridad y Salud Laboral, CESS, que tuvo lugar los días 2 y 15-3-2021, donde se acordó la adaptación de los baremos de ingreso, promoción y permanencia a las ocupaciones de Coordinador y técnico de equipamiento y salvamento, Coordinador y técnico de mantenimiento, según detallamos en el HP4º.

El art. 107 del convenio colectivo regula los comités de seguridad y salud y atribuye al CESS

las funciones de unificar la acción preventiva en el ámbito de las empresas del Grupo Aena, coordinando los criterios de actuación de los C.S.S. o en su defecto a los Delegados de Prevención de los distintos centros de trabajo, asumiendo las competencias que se recogen en el PPRL 03/05 «Comités de Seguridad y Salud» del M.G.P.R.L.

Tal función se incardina en la vigilancia de la salud como actividad preventiva que se desarrolla, en armonía con el art. 22 LRPL, en el art. 110 del convenio el cual garantiza reconocimientos médicos específicos, en función de los riesgos de cada puesto de trabajo, gratuitos anuales a todo el personal.

Dichos reconocimientos en consonancia con el art. 22 LPRL han de contar con el consentimiento del trabajador a excepción de los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

Y su finalidad no es otra que la de permitir que, conforme se indica en el art. 25 LPRL, Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

La conclusión de todo lo dicho es que el CESS carece de competencia para establecer que el acceso mediante concurso interno de plazas de promoción, quede condicionado a la superación de reconocimiento médico.

SÉPTIMO.- Si bien la decisión de realizar convocatorias para la cobertura de puestos de trabajo, sean de provisión interna o de selección externa, corresponde al empresario en el ejercicio de sus facultades organizativas y directivas, art. 20 ET, los procedimientos para su desarrollo bien pueden, como en este caso acontece, regularse en la negociación colectiva.

El art. 21.1 del convenio establece:

1. Serán requisitos necesarios para participar en procesos de selección interna los siguientes:

Tener la condición de personal fijo con carácter de continuidad en alguna de las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena y encontrarse en situación de activo o en situación de suspensión de contrato con derecho a reserva de puesto de trabajo. El personal contratado en régimen indefinido a tiempo parcial con carácter fijo discontinuo estará a lo regulado en su Estatuto.

Tener una ocupación o especialidad distinta de la convocada y un nivel profesional igual o inferior. En el caso de que se tenga la misma ocupación, tener un nivel profesional inferior.

Tener una antigüedad mínima de un año en su ocupación.

No encontrarse en situación de capacidad disminuida, salvo que la causa que motivó la capacidad disminuida no sea invalidante para la nueva ocupación solicitada.

Y el art. 23.4 al regular el sistema de ingreso de selección externa dispone:

4. Los requisitos y circunstancias susceptibles de valoración para participar en procesos selectivos que se convoquen deberán cumplirse a la finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantenerse hasta que se produzca, de forma definitiva, la adjudicación, siendo estos:

(...)

c) No padecer enfermedad ni limitaciones físicas o psíquicas incompatibles con el normal desempeño de las tareas o funciones correspondientes de la ocupación a cubrir.

Los convenios colectivos son fuentes de la relación laboral, art. 3.1.b) ET y obligan, art. 82.3 ET, a las partes dentro de su ámbito aplicativo.

Por lo tanto, ENAIRE, en la convocatoria de plazas de promoción interna debió ajustarse a los requisitos fijados convencionalmente.

Y se puede nítidamente apreciar que mientras para el acceso por selección externa uno de los requisitos convencionales es No padecer enfermedad ni limitaciones físicas o psíquicas incompatibles con el normal desempeño de las tareas o funciones correspondientes de la ocupación a cubrir, este requisito no concurre en los procesos de promoción interna, en los que, en consonancia con las previsiones de los arts. 22 y 25 LPRL que acabamos de citar, lo más que cabrá y con la finalidad de proteger la salud de los trabajadores, que no como límite de su promoción, es verificar que el trabajador no se encuentre en situación de capacidad disminuida para acceder a la plaza de promoción interna, en cuyo caso además el mandato del legislador en materia preventiva se dirige no a impedir la promoción, sino a adaptar el trabajo a la persona, art. 15.1.d) LPRL y a garantizar la vigilancia periódica de su salud, art 22.1 LPRL.

Obvio es que no son estos los propósitos que inspiran los reconocimientos médicos obligatorios establecidos en las convocatorias de promoción interna que por lo que acabamos de indicar no se compadecen ni con la legislación ni con el convenio de aplicación y resultan una medida injustificada que efectivamente puede cercenar el derecho de los trabajadores a su promoción interna, derecho reconocido en el convenio y que constituye un derecho laboral básico de acuerdo con el art. 4.2.c) ET.

Por todo lo indicado procede condenar a ENAIRE A SUPRIMIR EL CUADRO DE APTITUD MÉDICA DE LAS BASES DE LA CONVOCATORIA para la cobertura en fase de provisión interna de 74 plazas de carácter fijo de niveles C y D, ocupaciones de técnicos y coordinadores de mantenimiento de diversas especialidades publicada el 25-9-2023.

OCTAVO.- Se solicita en el apartado 3 del suplico que se DECLARE NULO EL PROCESO SELECTIVO, debiendo repetir el proceso de selección para la cobertura de 74 plazas de previsión interna para niveles C y D, habilitando nuevo plazo de inscripción para los candidatos en el proceso selectivo, previa supresión del cuadro de aptitud medica actual para que cumpla con el principio de igualdad, según los dispuestos en los artículos 14 y 18 de la CE, y previa modificación del apartado 2º de las bases de la convocatoria.

La convocatoria, de acuerdo con sus bases al D3, presenta el siguiente desarrollo:

- Publicación de la relación de las personas presentadas

- Pruebas de evaluación

- Valoración de méritos a quienes superen las pruebas de evaluación

- Constitución de las bolsas de candidatos en reserva

- Adjudicación de plazas

Es en esta última fase de adjudicación de plazas cuando entra el juego el requisito de superación el reconocimiento médico.

Anulado conforme lo indicado en el FJ anterior este requisito, el principio de intervención mínima impone que no se deba anular todo el proceso selectivo y su completa repetición, tal como se solicita, bastando reponerlo al momento de la adjudicación provisional de las plazas sin considerar como excluyente para su establecimiento el requisito de superación de los reconocimientos médicos que hemos anulado. En tal sentido estimaremos esta petición del suplico.

NOVENO.- Contra esta sentencia sin perjuicio de su ejecutividad cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,