Sentencia Social 17/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 266/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las pruebas que se hacen constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Impugnan los sindicatos CSIF y CGT el despido colectivo operado por la empresa demandada, por causas organizativas y productivas, que culminó con acuerdo en el periodo de consultas, afectando a un total de 299 trabajadores. La línea argumental de ambos sindicatos demandantes, se centra en aspectos comunes y otros diferenciados, solicitando con carácter principal la declaración de nulidad del despido por los motivos que a continuación reseñaremos, y subsidiariamente la declaración de no ajustado a derecho. A efectos de su mejor comprensión examinaremos de forma separada cada una de las causas de impugnación, en fundamentos de derecho separados.

CUARTO.- Inexistencia de causa: Sostienen ambos demandantes que el despido colectivo operado no resulta convalidado en virtud de las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa. En concreto CSIF manifiesta que no existe el sobredimensionamiento de las campañas de Vodafone y Netflix como tampoco la reducción del número de llamadas que se dice por la empresa, argumento que compare CGT. Manifiestan ambos que se ha producido un espigueo en la memoria presentada, de cifras y meses, para comparar aquéllos en los que se presentan peores datos, combatiendo los que aparecen reflejados en el informe técnico en relación a las campañas afectadas por el despido colectivo. Se sostiene asimismo que no concurriendo la causa, el ERE tendría un carácter preventivo, basado en hipótesis futuras.

Debemos realizar una precisión inicial antes de abordar el contenido de las alegaciones descritas. Conforme a lo dispuesto en la STS del Pleno de 8-11-2017, rco. 40/2017 ( ROJ: STS 4216/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4216 ), "cuando el procedimiento de despido colectivo finaliza con un acuerdo ampliamente aceptado de manera claramente mayoritaria por las representaciones sindicales, debe reconocerse a lo pactado un especial valor reforzado a la hora de resolver la impugnación que pudieren haber formulado, legítimamente, los representantes sindicales minoritarios que no lo suscribieron, en lo que no es sino garantía y protección de la negociación colectiva en favor del reconocimiento de su eficacia vinculante. Dicha doctrina se refleja, especialmente, en las SSTS/IV 25-junio-2014 (rco 165/2013) y 24-febrero-2015 (rco 165/2014) , en las que se establece que "... debemos llamar la atención sobre el hecho de que la decisión extintiva del empresario... cuenta con la aceptación de una cualificada (más de dos tercios) mayoría de la representación social en la Comisión Negociadora de despido colectivo . La existencia de este acuerdo no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente... el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, puesto que tales previsiones -contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art. 51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS en relación con los despidos por las mismas causas. Ahora bien, sentado esto, no es menos cierto que el juzgador podrá tener en cuenta, a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas justificadoras de los despidos alegadas por la empresa, el hecho, muy significativo, de que los representantes de los trabajadores -en este caso, el 77% de los integrantes del banco social de la comisión negociadora- han considerado que, efectivamente, dichas causas justificadoras concurrían en el supuesto de autos". ( SSTS 17/05/2017, rec. 221/2016; 13-7-2017, rec. 25/2017; , 21-12-2016, rec. 1416/2015; 16-11-2016, rec. 1245/2015; 1-6- 2016, rec. 3111/2014; 10-5-2016, rec. 3541/2014)."

No ha resultado controvertido que el despido que ahora analizamos finalizó con acuerdo, suscrito entre la mayoría de la representación legal de los trabajadores conformada por los sindicatos CCOO, UGT y USO (62,5%) y la empresa, lo que obliga a este tribunal a partir, de esta posición reforzada que ostenta el acuerdo a la hora de analizar la concurrencia de la causa, que ahora se niega por las organizaciones sindicales que no suscribieron el acuerdo.

Dicho lo anterior, dispone el art. 51.1 ET que se entiende por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que en un periodo de noventa días, afecte al número de trabajadores que el precepto indica, estando sometido el cese colectivo al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad (periodo de consultas) regulado en el apartado 2º del mismo precepto legal.

En relación a las causas organizativas, concurren estas últimas según el precepto citado cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y por lo que respecta a las causas productivas, el precepto estatutario determina su concurrencia cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A este respecto las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS de fecha 18-11-2020 (rco. 143/2019, ROJ: STS 3976/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3976 ) y 15-12-2021 (rco. 196/2021, ROJ: STS 4791/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4791) reseñan respecto a estas últimas que "existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada. Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella".

Atendiendo al contenido de la memoria y del informe técnico, cuyo contenido se traslada a los hechos declarados probados de la presente resolución, el despido colectivo se sustenta en la reducción del volumen de las campañas de las empresas Vodafone (Tú a Tú, Gallego y Portabilidad) y Netflix que ha provocado un sobredimensionamiento de la plantilla, que es necesario corregir. En esencia, lo que se sostiene por los demandantes es que los datos ofrecidos por la empresa corresponden a previsiones futuras (con referencia expresa al cambio de contrato de Vodafone), siendo por ende un ERE preventivo en el que se han tomado los datos atinentes a la mensualidad más desfavorable para tomar una "foto fija" correspondiente a las misma, cuando los datos que se corresponden con el resto de mensualidades, arrojan resultados positivos. Con ello, dicen los sindicatos, se trata de adelgazar a la plantilla para acudir al desempeño de horas complementarias.

Vistas las argumentaciones anteriores, este tribunal no puede mostrar su conformidad con las mismas. Partiendo de la última de las afirmaciones expuestas, la indicación de realización de horas complementarias se torna en una mera hipótesis no contrastada por prueba alguna, lo que hace imposible que sea tomada en consideración. No ha quedado acreditado que tras el despido colectivo se hayan producido nuevas contrataciones ni que se haya recurrido al mecanismo de la realización de horas complementarias, por lo que ninguna consideración puede realizarse sobre dicho aspecto.

En cuanto al sobredimensionamiento de la plantilla, tampoco es cierto que se hayan tomado los datos correspondientes a las mensualidades que arrojan resultados más deficitarios en cuanto al volumen de llamadas, cuando tanto la memoria como el informe técnico realizan una exposición de los datos de Forecast, NDS (nivel de servicio) y horas logadas desde enero de 2023 a julio de 2023 tendente a clarificar la evolución negativa que motiva el despido colectivo, sin acogerse a datos referidos a un momento puntual.

Antes de proceder a valorar los indicados datos, véase que aun cuando el despido no obedece a causas económicas, es relevante traer a colación la tabla recogida en el ordinal noveno de la presente resolución, incluida en la página 27 del informe técnico y que se refleja en el hecho probado 9º. Dicha tabla refleja la ventas y margen de rentabilidad de la campaña Vodafone desde el mes de mayo de 2021 hasta julio de 2023, reflejando una tendencia claramente negativa. De hecho, en julio de 2023, el margen bruto obtenido por la campaña, arroja un dato en negativo del -4% y una reducción de ventas más que evidente, pasando de obtenerse resultados por más de dos millones de euros en mayo de 2021 a alcanzarse una cifra en julio de 2023 de 730.403 euros. Tales datos se encuentran directamente vinculados al volumen de servicios contratados, evidenciando una evolución claramente desfavorable que incide en el volumen de empleo.

Los datos correspondientes a las campañas afectadas, tampoco arrojan resultados positivos. Comenzando con la campaña Vodafone Tú a Tú, la tabla incorporada al hecho probado 11º revela unos datos de los que se desprende que:

1.- Existe una reducción paulatina de llamadas desde el mes de enero de 2023 a julio del mismo año. Enero, febrero y marzo arrojan resultados de más de cien mil llamadas, para pasar en julio a 80.362 llamadas, con un leve repunte en mayo que no desvirtúa la evidente tendencia negativa.

2.- En cuanto al objetivo NDS contractual, el informe fija el mismo en el 65%, siendo que los datos relativos al NDS de servicio ofrecido, o alcanzan el 70% o superan esta cifra. La empresa alega a este respecto que superada la cifra del NDS contractual, que no es más que el objetivo fijado por el cliente, se revela un sobredimensionamiento de la plantilla, al atenderse a un mayor número de llamadas que las previstas en el objetivo fijado. Los sindicatos sostienen que el NDS contractual no es del 65% sino que abarca una horquilla del 65% al 70% y que por ende, no se entiende por qué se ha tomado la cifra menor, cuando los resultados obtenidos apenas superan en un pequeño porcentaje al 70%.

Ocurre que los demandantes achacan a la empresa la toma de un dato que favorece a sus intereses (65%) cuando lo cierto y verdad es que de su argumentación se desprende que dicha conducta también concurre en la postura sindical, pero acogiendo el porcentaje mayor de la horquilla para demostrar que apenas hay superación del NDS. Sea cual sea el porcentaje, lo cierto y verdad es que la argumentación expuesta no desvirtúa los datos contenidos en la tabla 5 del informe técnico (hecho probado 12º): la evidente y paulatina reducción del forecast, que incide de forma efectiva en la necesidad de organizar el servicio y adecuar la mano de obra a las necesidades efectivas del mismo.

A la misma conclusión se llega por este tribunal si se observan los datos de las campañas Vodafone Gallego y Portabilidad (hechos probados 13º y 14º). En Vodafone Gallego, de nuevo se constada una tendencia más favorable en los tres primeros meses del año para a continuación iniciarse una tendencia negativa que alcanza su máxima expresión en junio de 2023 alcanzando un forecast de 2880 llamadas y repuntar en julio hasta las 3259, lejos de las alcanzadas en los tres primeros meses del año. En portabilidad, campaña que funciona por llamadas recibidas, existen datos muy positivos en los meses de marzo a junio, con mas de 6000 llamadas recibidas (6.971, 6.222, 6018 y 6706) para producirse una caída evidente en el mes de julio, con un total de 5.350 llamadas.

Dichos datos quedan asimismo refrendados con la desproporción existente entre las horas logadas requeridas, esto es, el número de horas necesarias para alcanzar los objetivos fijados y las efectivamente planificadas, que arrojan resultados muy superiores a los requeridos. A este respecto, el hecho probado 15º no deja lugar a dudas en cuanto a las horas logadas requeridas y las efectivamente planificadas en la campaña de Vodafone:

Septiembre 2023: Forecast (124.980)/ Horas logadas requeridas: 27.935.

Octubre 2023: Forecast (119.459)/ Horas logadas requeridas: 26.194.

Noviembre 2023: Forecast (115.019)/ Horas logadas requeridas: 24.903.

En dichas mensualidades el número de horas logadas planificadas ha sido:

Septiembre 2023: 43.413.

Octubre 2023: 46.983.

Noviembre 2023: 47.663

Véase que el número de horas planificadas supera con mucho las exigidas, revelando así un exceso de actividad productiva, directamente vinculada con el número de agentes que atienden el servicio.

En cuanto a la campaña de Netflix los datos reflejados en el hecho probado 16º ahondan en lo expuesto anteriormente. De nuevo las horas logadas reales presentan una desproporción evidente respecto a las horas logadas necesarias; y si bien existió un repunte evidente en los meses de marzo, abril y mayo en cuanto al nivel de forecast, repunte que obligó a la empresa según sus manifestaciones, a trasladar trabajadores a dicha campaña para luego revertir dicha situación, en el mes de junio de 2023 se produce un descenso respecto al m2s anterior de 7.207 llamadas; y en julio, de 2.027 llamadas más.

La tabla 12 del informe técnico, recogida en el hecho probado 17º, revela los datos de horas requeridas y efectivamente planificadas en los meses de septiembre a noviembre de 2023, con un exceso respectivamente en cada una de dichas mensualidades de 4.142, 6.118 y 7.114 horas respectivamente.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende la evidencia respecto de la reducción de la facturación como del número de llamadas a las que los distintos agentes han de atender, fijándose un número de horas que exceden de las requeridas para alcanzar los objetivos, lo que demuestra un desequilibrio entre la mano de obra empleada y la actividad desempeñada, ligada a unas concretas necesidades y objetivos que presentan una evidente evolución negativa. Conforme a reiterada doctrina, "la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende ( STS de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012. Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada" ( STS de 28 de febrero de 2018, Rcud. 1731/2016).

Asimismo, la memoria y el informe técnico explican con total claridad la necesaria reducción de personal de estructura, personal con funciones de atención y ejecución de gestiones internas y personal de managements, integrado por coordinadores y supervisores. La tabla 13 del informe técnico (hecho probado 18º) expresa la ratio existente entre agente y cada uno de los puestos que integran las categorías descritas anteriormente, por lo que es evidente que la reducción de los agentes incidirá necesariamente en el personal de supervisión, tal y como se constata en la tabla 16 del informe, y que damos por acreditada al ordinal 19º, que no ha resultado desvirtuada por los sindicatos accionantes.

En consecuencia este tribunal respalda la concurrencia de causas organizativas y productivas, desestimándose el primero de los argumentos empleado por los sindicatos actuantes.

QUINTO.- Proporcionalidad de la medida y posibilidades de reubicación: Se sostiene asimismo que el despido colectivo no es proporcional, mostrando el sindicato CSIF su disconformidad con los cálculos ofrecidos por la empresa en el informe técnico atinente a la determinación de las personas afectadas por el despido, entendiendo que el número sería menor, no siendo por ende la medida adoptada proporcionada.

Conforme a doctrina expresada en STS 16 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1155/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1155 ), rco. 265/2021:

"Tradicionalmente, la Sala en sus SSTS de 10 de mayo de 2006 (Rec. 725/05); de 31 de mayo de 2006 ( Rec. 49/05), de 2 de marzo de 2009 ( Rec. 1605/08); de 21 de diciembre de 2012 ( Rec. 199/2012), de 28 de febrero de 2018, ( Rcud. 1731/2016) y de 18 de noviembre de 2020, (Rec. 62/2020 y 143/2019), ha venido estableciendo que, acreditada la concurrencia de la causa, el control judicial debería centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa "son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del "buen comerciante", teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. En otras palabras, hemos sostenido que la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidad- aquellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores".

Esta última previsión no se cumple en el caso que ahora analizamos. Baste leer el informe técnico con detenimiento para comprobar que por parte de la empresa se ha realizado un estudio pormenorizado de cada una de las campañas afectadas, ofreciendo los datos que determinan el excedente de personal de cada una de ellas, conforme a las necesidades del servicio. Los sindicatos demandantes no ofrecen cifras alternativas que demuestren la inexistencia de proporcionalidad de la medida, más allá de la mera discrepancia con el cálculo del personal afectado en la campaña de Netflix en relación con el número de horas de promedio de la misma, que la empresa sitúa en 100 y el sindicato CSIF en 116, lo que no desvirtúa los datos del informe técnico a los que la Sala otorga una preeminencia evidente respecto a las causas y efectos del despido colectivo operado. En consecuencia este argumento ha de ser desestimado.

En cuanto a las posibilidades de reubicación, también es doctrina reiterada que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo ( STS de 19 de marzo de 2002 (rcud. 1979/2001). Hemos dado por reproducidas al hecho probado 21º las concretas circunstancias concurrentes en cuanto al volumen de empleo y necesidades atinentes al resto de campañas existentes en la empresa, que se reflejan en el informe técnico y que concluye sobre la inexistencia de sobredimensionamiento de las mismas con una adecuada proporcionalidad entre el servicio exigido y prestado y la mano de obra empleada, sin que los mismos hayan sido desvirtuados por los sindicatos demandantes. Asimismo, ha quedado constatado (hp 20º) que la empresa, durante el año 2023, ha perdido campañas anteriormente vigentes correspondientes a los clientes Huawei, Galp Solar y NTT Data, reubicando a un total de 160 trabajadores en otras campañas de la compañía (entre ellas Vodafone).

SEXTO.- Mala fe en la negociación/ Adquisición empresa Majorel: Se sostiene por ambos sindicatos demandantes que concurre en el proceso de negociación del despido colectivo mala fe por parte de la empresa, al no ofrecerse la información requerida acerca de la fusión con la empresa Majorel, que por ende, incidía necesariamente en el proceso de despido colectivo, al afectar al nivel de empleo existente en la compañía.

No es un hecho controvertido que el 3-11-2023, la empresa demandada llevó a cabo una compra de accionariado de la empresa Majorel. Consta en el acta 2ª de la reunión celebrada el 14-09-2023 del periodo de consultas que CGT solicitó más información respecto a la compra de Majorel por Teleperformance, puesto que en abril se había indicado un plazo estimado de 6 a 9 meses. Indicó que Majorel lanzó una comunicación a su representación legal de los trabajadores indicando que se produciría la compra por parte de Teleperformance y que ello supondría la posibilidad de reubicación. A dicha consulta respondió la empresa en el siguiente sentido:

" Respecto a la adquisición de Majorel, Teleperformance no conoce si se va a dar o no porque hay restricciones de competencia que se evalúan por los correspondientes tribunales. Señala la RE que el problema es ahora. De hecho, indica que esta expectativa planteada por los sindicatos respecto a la compra de Majorel (y las reubicaciones), es lo que retrae a la Empresa de dar los proyectos comerciales. Porque puede ser que esos proyectos futuros no se den. Igualmente, quiere incidir la RE en el tema de la subrogación convencional, por lo que las posibilidades de reubicación, en caso de adquisición de cualquier servicio, se ven imposibilitadas".

En la tercera de las reuniones del periodo de consultas celebrada el 19-9-2023, CSIF volvió a incidir en la compra de acciones de Majorel, indicando la existencia de un calendario de fechas concretas para la compra de acciones (página 8), indicando la empresa que " no se tienen noticias de la fusión con Majorel. La causa productiva se tiene aquí y ahora. Y se indica que la realidad es la que es y es que existe un sobredimensionamiento en las campañas afectadas" (página 11) y que " se desconoce absolutamente (...), una Empresa no puede adoptar una medida a la espera de que un futurible se dé o no" )-página 12-. A la página 13 del acta, vuelve a insistirse por la empresa que no existe nada acerca de Majorel.

En la cuarta reunión del periodo de consultas, celebrada el 22-9-2023, CGT volvió a insistir en la existencia de un calendario de compra de acciones de Majorel (página 2 del acta), preguntando también por la adquisición en la página 4. El perito que depuso en la citada reunión respondió incidiendo en lo expuesto en anteriores reuniones que " no se conoce que haya fusión alguna y lo que analizan ellos es la concurrencia de causa productiva y organizativa" (página 15).

En la quina reunión del periodo de consultas celebrada el 25-9-2023, consta en la página 2 del acta que " CGT aporta undocumento de 300 páginas extraído de la web de Teleperformance y Majorel sobre el proceso de fusión, fechado a 11 de agosto de 2023, que se solicita se una al acta como Anexo número 2. Con ello se acredita que se producirá la fusión entre Majorel y la Empresa, lo que ayudaría a la reubicación de las personas que ahora quieren afectar por el despido. Señala que este documento es de acceso público. Si ahora despiden a 300 personas y en 2-3 meses se completa la fusión, quedaría de manifiesto la mala fe negociadora por partede la empresa. Señala la RE que eso no es así. La causa está aquí y ahora y no se puede valorar un hipotético futuro para no implementar la medida, que tal y como se describe en la Memoria, es necesaria". CSIF indicó también en que la fusión con Majorel, ayudaría a las posibilidades de reubicación (página 4).

La séptima reunión del periodo de consultas no es ajena al planteamiento de la cuestión atinente Majorel. Se reseña en la página 2 de la reunión:

" Respecto a la fusión de Majorel, preguntan si la empresa ha revisado la documentación que se les remitió a este respecto y que figuraba en su web, además indica que se subió un vídeo del CEO de Majorel indicando la posible fusión con Majorel y que en el mismo indicaba que todo funcionaría correctamente. Responde la RE que sí lo revisó y que tal y como manifestó en la anterior reunión, ese documento no acreditaba una fusión, sino un procedimiento de negociación que desconoce la Empresa a dónde llegará".

Se reitera por la empresa que no hay nada firmado ni aceptado (página 6).

De lo expuesto anteriormente se desprende que, al momento de celebrarse las reuniones del periodo de consultas, lo cierto y verdad es que el procedimiento de compra de acciones de Majorel por parte de Teleperfomance (que no fusión como se insiste por los sindicatos en el periodo de negociación) se vislumbra como un acontecimiento incierto, que no había sido concluido. En la segunda reunión del periodo de consultas, el propio sindicato CGT manifestó que, en el mes de abril, se había indicado un plazo entre 6 y 9 meses para concluir la operación, lo que desde luego ratifica que al mes de septiembre, no se dispusiera de certeza sobre la compra de acciones. Compra que se concluyó en el mes de noviembre, una vez operado el despido colectivo, lo que hace inviable sostener la mala fe en la negociación por ausencia de información de dicha operación.

Por lo demás, debe añadirse que tal y como señala la STS de 16-12-2021, rco. 210/2021 ( ROJ: STS 4793/2021- ECLI:ES:TS:2021:4793) "(l )a expresión legal (buena fe) ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones. En el presente caso, bastaría con analizar el contenido de las actas de las seis reuniones habidas para concluir, junto con el examen del contenido de la documentación remitida para la apertura del periodo de consultas para concluir que de todo ello en absoluto cabe desprender que ese proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe, con ocultación de datos relevantes o de información alguna" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, y las citadas en ella)".

Baste proceder a la lectura de las actas del periodo de consultas para concluir que el proceso negociador se llevó a cabo bajo las premisas de la buena fe. A lo largo de la mismas, se llevó a cabo una incesante labor por parte de los sindicatos participantes, oponiendo a la empresa cuantas cuestiones consideraron convenientes clarificar en relación con el despido. La demandada contestó a la mismas, aportó la documentación necesaria para el conocimiento cabal de los datos que justificaban el despido, se aportó prueba pericial que fue explicada por el perito autor de la misma y se ofrecieron medidas tendentes a paliar los efectos del despido como la reducción de los trabajadores afectados y el ofrecimiento de una indemnización de treinta días por año trabajado. La inspección de trabajo en su informe ratifica igualmente la entrega de la documentación requerida, concluyendo que no existen datos que ratifiquen la existencia de mala fe o fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo que ha de ratificarse por este tribunal, desestimándose la pretensión analizada en el presente fundamento de derecho.

SÉPTIMO.- Vulneración derecho de libertad sindical: Sostienen los sindicatos demandantes que se ha producido una vulneración de su derecho de libertad sindical al convocar la empresa una asamblea de trabajadores, de la que no se les dio traslado, al objeto de informar sobre las condiciones de la afectación voluntaria del despido. Se sostiene así que la celebración de la citada asamblea sin citar a las organizaciones sindicales y sin comunicarles la convocatoria de la misma, supone una vulneración de derecho a la representación legal y vulnera el derecho a la libertad sindical, no permitiéndoles ejercer su derecho de informar a las personas trabajadoras acerca de las condiciones que se pautaron para la afectación voluntaria del despido, con cita de sentencia de esa Sala de 11-11-2014 en apoyo de su pretensión.

El TC ha reiterado que el art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Pero también que, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial. Así el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir dicho art. 28.1 CE" ( STC 36/2004, de 8 de marzo, FJ3). A ello debe añadirse que el art. 2.1.d) de la LOLS dispone que el derecho de libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical, comprendiéndose también para los sindicatos, el ejercicio de dicha actividad, ex apartado 2 d) del mismo precepto legal.

Conforme hemos declarado probado en el ordinal 22º, el 26 de septiembre de 2023, la empresa remitió comunicación por correo electrónico a la plantilla, efectuando un ofrecimiento de salida de la compañía, mediante la adscripción voluntaria al ERE. Tras dicha comunicación, la empresa recibió múltiples correos electrónicos remitidos por trabajadores consultando las dudas atinentes a dicho proceso de adscripción voluntaria.

Ante tal hecho, la empresa remitió correo electrónico el día 28 de septiembre, del siguiente tenor literal:

" Estimados todos y todas: Dado que a lo largo de estos días se han venido generando muchas dudas por parte de las personas trabajadoras que han sido comunicadas de manera individual por las mismas a la Empresa, en el día de hoy, por dar una respuesta común a la plantilla, se ha mantenido una conference call con aquellas personas que así lo deseaban. En la misma únicamente se ha trasladado lo que ya se plasmaba en el comunicado remitido el pasado 26 de septiembre. Todo ello sin influir en nada dentro del proceso negociador que se está llevando a cabo, y en la misma línea que las personas trabajadoras se han dirigido a las secciones sindicales para trasladar sus dudas. Sin otro particular, reciban un cordial saludo".

La conducta empresarial, a nuestro juicio, no revela la existencia de indicios tendentes a constatar la existencia de una vulneración de la libertad sindical. La asamblea tuvo una finalidad eminentemente informativa, consecuencia de las dudas que el comunicado empresarial suscitó en la plantilla, y que han resultado constatadas, siendo libre y voluntaria la participación de los trabajadores en aquélla y de la que no se deriva la imposibilidad de que estos últimos pudieran solicitar igual información a los sindicatos demandantes y ofrecer éstos las respuestas que consideraran pertinentes en relación a las consultas planteadas, ejerciendo de forma adecuada su actividad sindical que de ningún modo se ha conculcado por la empresa, al no impedirse la misma. En consecuencia, el argumento analizado ha de ser también desestimado.

OCTAVO.- Criterios de selección: Impugna el sindicato CGT los criterios de selección de los trabajadores afectados, entendiendo vulnerado el art. 51.2 ET así como el art. 64.5.f) ET, al considerar que los mismos no han resultado pactados con el banco social y que no son objetivos.

De conformidad con el art. 51.2 ET, el periodo de consultas deberá versar como mínimo sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Asimismo, el art. 64.5.f) ET que se dice conculcado dispone: " El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones: f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo".

Asimismo, es doctrina constitucional que "la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario que, aunque inscrita en sus poderes de organización, debe ejercerse respetando la preferencia legal de los representantes de los trabajadores, las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en general y los condicionantes establecidos en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, sin que en ningún caso pueda incurrirse en fraude de ley o abuso de derecho y sin que la actuación empresarial pueda estar guiada por móviles discriminatorios" ( STC 66/2015, de 13 de abril ).

El argumento del sindicato CGT no puede ser estimado. Lo que se dice por el sindicato es que la utilización del elemento de la productividad como circunstancia determinante de los criterios de selección de los trabajadores afectados no puede considerarse adecuado pues no se han pactado con la representación legal de los trabajadores. A nuestro juicio, la cita del art. 64.5.f) ET no encaja en el proceso de despido colectivo que ahora nos ocupa, pues la empresa no procede en ningún caso a la implantación o revisión de los sistemas de organización de los aspectos determinados en el precepto estatutario. Que se acuda a la productividad como elemento a tomar en consideración a efectos de fijar los criterios de selección de los trabajadores afectados, no conculca en ningún caso el precepto invocado por CGT, máxime cuando ha quedado acreditado que la empresa solicitó a la RLT el informe previsto en el art. 64.5.a) ET según consta en el descriptor 78 de las actuaciones, pudiendo realizarse cuantas apreciaciones o indicaciones se estimasen pertinentes respecto a los referidos criterios.

Al margen de lo anterior, la jurisprudencia sobre fijación y determinación de los criterios de selección es clara. Por su interés, baste citar la STS de 12-7-2023, rco. 19/2023 ( ROJ: STS 3442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3442 ), en la que con remisión a pronunciamientos previos de la Sala lleva a cabo un resumen de la doctrina atinente a la cuestión indicada anteriormente, concluyendo que:

"De la doctrina que venimos aplicando a este tipo de debate interesa destacar las siguientes conclusiones: 1ª) Que el carácter genérico o abstracto de los criterios no equivale a su ausencia. 2ª) Que la buena fe exige que los representantes de los trabajadores negocien sobre los criterios propuestos por la empresa, sin limitarse a cuestionar su insuficiencia, incluso aunque sea con el respaldo en el Informe posterior de la Inspección de Trabajo. 3ª) Que no solo ha de valorarse la aportación de criterios por parte de la empresa sino también su aceptación para negociarlos. 4ª) Que solo la ausencia de tal aportación de criterios da lugar a la nulidad del despido".

Examinada la memoria, obrante al descriptor 84 de autos, al folio 144 y siguientes y el descriptor 88 se exponen los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, fijándose como criterio principal de selección la pertenencia a cualquiera de las campañas afectadas y en segundo lugar, el performance de los trabajadores, con análisis del rendimiento desde enero de 2023. Quedaban excluidos del personal seleccionable:

a) Pe rsonal perteneciente a la RLT.

b) Pe rsonal con edad igual o superior a 50 años.

c) El personal con nivel alto inglés de Netflix (esto es con un nivel B2 o superior).

En caso se personal de operaciones, quedan excluidos:

a) Aq uél que cuente con un número de horas trabajadas en las campañas afectadas inferior a 30 horas desde principios de año (enero de 2023).

b) O que el número de llamadas atendidas en las campañas afectadas, estableciéndose como requisito para ser incluido el haber atendido al menos 50 llamadas desde principios de año (enero de 2023).

Para el personal de estructura serían excluibles aquellas personas que tuvieran:

a) Un número de horas logadas de los agentes en las campañas afectadas que tiene a su cargo inferior a 1.000 horas desde principios de año (enero de 2023).

b) O que el número de eventos (llamadas o chats) gestionados por los agentes en las campañas afectadas que tienen a su cargo sea inferior a 1.500 desde principios de año (enero de 2023).

La memoria a continuación refleja de forma exhaustiva el modo y forma en que procederá a evaluarse el performance que marca o no la afectación al despido colectivo, dándose por reproducidas las explicaciones contenidas en la memoria a partir del folio 147 y siguientes.

Es a partir de la cuarta reunión del periodo de consultas cuando la RLT comienza a realizar manifestaciones acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido y la posible exclusión de personal en dicho grupo. Véase a título de ejemplo que en el acta de dicha reunión, al folio 2, se constata como CCOO ya realiza una propuesta concreta sobre tales extremos, proponiendo CGT al folio 9 la exclusión de colectivos vulnerables. En la quinta reunión, se oponen igualmente criterios de desafectación (página 6) por UGT y CIG.

Conforme a doctrina de la Sala Cuarta "lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos" ( STS 26-3-2014, rco. 158/2013).

Véase que en el presente caso, la empresa ofreció unos criterios de selección claros y concretos, basados en parámetros objetivos, dando prevalencia a la voluntariedad, que no fueron objeto de imposición sino de negociación durante el periodo de consultas. No se entiende entonces como de los iniciales criterios de selección expresados en la memoria, se alcanzó un acuerdo en el que se excluía del proceso de despido colectivo a trabajadores inicialmente no considerados (véase víctimas de violencia de género, mujeres embarazadas, familias monoparentales, reducciones CUME, máximo de una persona por unidad familiar y trabajadores en periodo de disfrute de permiso por nacimiento de hijo/a), en orden a las peticiones de la RLT durante el periodo de consultas. Mal puede afirmarse por parte de CGT que los criterios de selección no fueron negociados cuando ello no es así, sustentándose los no modificados en criterios objetivos como es la medición del rendimiento de los hipotéticos trabajadores afectados por la medida. Cuestión distinta es que el indicado sindicato no esté conforme con el citado parámetro, si bien en este punto hemos de indicar que tal y como ha sostenido el Tribunal Supremo, "debe existir una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado" y luego se reclame -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa "no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios" y que "no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador" y que ello "impide [ alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas" ( STS 17-7-2014, rco. 32/2014).

Las consideraciones expresadas por CGT durante la 5ª reunión del periodo de consultas tan sólo apuntan a que los datos de la productividad no han sido consensuados ni discutidos con la RLT, en consonancia con lo expresado en la reunión 8ª, sin oponer alternativa alguna, lo que ahora se pretende revertir por vía judicial oponiendo una impugnación de los criterios de selección que conforme a la doctrina apuntada, no puede ser validada. Además se ha de reiterar el valor reforzado que ha de concederse al acuerdo mayoritario de la representación de los trabajadores que permitió el consenso sobre los criterios de selección finalmente acordados. En consecuencia con todo lo anterior, este argumento también ha de ser rechazado de plano.

NOVENO.- Vulneración libertad sindical- comisión de seguimiento: Se dice por el sindicato CGT que una vez terminada la negociación, el 6-10-2023 se dirigió a la comisión de seguimiento para solicitar información sobre los datos de productividad en los que se basó el despido de las personas afectadas, desglosados de cada uno de los cuatro listados detallando los porcentajes y los movimientos en los afectados, así como los datos sobre las personas voluntarias. La respuesta a dicha petición de información se dice en demanda, fue la negativa del representante de UGT, al considerar que la competencia para verificar el cumplimiento del acuerdo es de la comisión de seguimiento, de la que no forma parte CGT al no firmar aquél. Considera por ende el sindicato, que con dicha negativa, se ha producido una vulneración de su derecho de libertad sindical, de la que derivaría la nulidad del despido.

La tesis del sindicato CGT ha de ser de nuevo desestimada, y baste traer a colación para ello STS de 18-5-2017, rco. 71/2016 ( ROJ: STS 2212/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2212), en la que se dice por el Alto Tribunal:

"Ahora bien, no podría escapar a la cognición del órgano de instancia -como tampoco a esta Sala en este recurso casacional- si la denuncia se formulase respecto de la creación y funciones de la comisión de seguimiento del despido colectivoque se establecieron en el acuerdo que puso fin a las consultas, si así hubiera sido denunciado por la parte. Pero, expresamente, el recurso de la parte establece con claridad meridiana que "el mismo no se dirige a denunciar la exclusión del sindicato recurrente en la mencionada comisión de seguimiento", sino que su denuncia de vulneración de la libertad sindical se limita a "la negativa de la empresa a entregar las actas de la comisión de seguimiento"; conducta obviamente posterior a la consumación del despido y que, con independencia de su legalidad o no, podrá ser objeto de impugnación en otro proceso, pero -como bien afirma la sentencia recurrida- no en el proceso de impugnación de despidos colectivos que regula el artículo 124 LRJS."

La falta de entrega de la información solicitada, al igual que ocurre en el supuesto analizado por la Sala Cuarta, se inserta en un momento ulterior a la consumación del despido colectivo, culminando el periodo de consultas con acuerdo el día 3-10-2023 efectuándose el requerimiento de información el día 6, lo que no permite analizar la presunta vulneración del citado derecho de libertad sindical, anudando las consecuencias que proyecta CGT.

DÉCIMO.- Riesgos psicosociales: En último lugar, CGT argumentó que la evaluación de riesgos psicosociales demuestra la existencia de presión en la plantilla, derivada de una insuficiencia que desvirtúa la causa alegada por la empresa.

Obra al descriptor 430 evaluación de riesgos psicosociales del centro de trabajo sito en Ponferrada (León), que no puede servir de base para estimar la alegación anterior. La existencia de una evaluación negativa, que caso de existir se circunscribiría al centro de Ponferrada, en materia de riesgos psicosociales, podría suponer en su caso la reclamación correspondiente en materia preventiva, pero aquélla, por su carácter limitado en primer término, al corresponderse únicamente con un centro de trabajo concreto y su escasa operatividad a los efectos pretendidos, no puede en ningún caso dejar sin efecto la totalidad de argumentos expuestos en la presente resolución.

En consecuencia, rechazados todos los argumentos de los sindicatos demandantes, concurriendo la causa del despido colectivo impugnado, procede declarar el mismo ajustado a derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS, con desestimación de las demandas interpuestas y absolución de los codemandados de todos los pedimentos de la misma.

UNDÉCIMO.- .- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto