Sentencia Social 125/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 65/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se funda en cuanto a los hechos primero a séptimo en los recogidos en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Pamplona ( autos 305/2022) aceptada por las partes, siendo los hechos 8º y 9º la propia sentencia y la que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

TERCERO.- Solventada en el acto de la vista las objeciones procesales opuestas por la demandada a la constitución de la litis, y dirigiéndose la acción contra todas las empresas del Grupo Acciona, lo que fue aceptado por estas al tener la letrada compareciente por la inicialmente demandada poder para representar a todas ellas, resta por analizar las excepción de cosa juzgada que se ha opuesto por las empresas demandadas, aduciendo que las sentencias del Juzgado de lo Social de Pamplona y del TSJ de Navarra de las que se da cuenta en los HHPP 8 º y 9º de esta resolución al constatar que no se había vulnerado la libertad sindical de la actora deben producir dicho efecto en el presente litigio.

La excepción no debe prosperar, pues aun cuando tanto el Juzgado de instancia, como posteriormente la Sala de suplicación entran a valorar si se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical de la actora, dicha valoración la realizan "obiter dictae" y sin que suponga enjuiciar la cuestión de fondo que se plantea, toda vez, que previamente a efectuar dicho análisis se han considerado ambos órganos como incompetentes para el enjuiciamiento de la misma por considerar que el enjuiciamiento de la misma corresponde a esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

En efecto, dichos razonamientos en cuanto que son efectuados por órganos que se consideran como carentes de competencia objetiva ninguna eficacia han de producir con arreglo al art. 238, 1º de la LOPJ, a lo que debe añadirse que el fallo de la sentencia de instancia que es confirmada en suplicación no hace referencia a la cuestión de fondo, como tampoco lo hace la de la Sala Navarra.

CUARTO.- Para resolver la cuestión que de fondo se plantea hemos de efectuar en primer lugar las siguientes consideraciones:

1º.- Con relación al derecho de información de los representantes de los trabajadores esta Sala ha señalado(por todas Ss.AN de 26-1-.2023- autos 350/2023- y de 18-10-2013 : " .- En relación con el derecho de información, con carácter general y como señala la STC 213/2002 en "el art. 28.1 CE se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros - STC 94/1995 , 127/1995 , 168/1996 , 107/2000 y 121/2001 ; -; y, en coherencia con dicho contenido constitucional, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical reconoce en su art. 2.1.d ) "el derecho a la actividad sindical"...reconociendo a los delegados sindicales el derecho a acceder a la misma documentación e información que la empresa ha de poner a disposición del comité de empresa". Doctrina acogida por las STS de 29 de marzo de 2011 (Rec. 145/2010 ) y 3 de mayo de 2011 (Rec. 168/2010 ).

2º.- Con relación al registro retributivo que han de llevar las empresas, el mismo ha sido objeto de la siguiente regulación legal y reglamentaria:

- El RD Ley 6/2019 de 1 de marzo en su art. 1 dio una nueva redacción al art. 46.2 de la LO 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres quedando redactado como sigue:

"2. Los planes de igualdad contendrán un conjunto ordenado de medidas evaluables dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Con carácter previo se elaborará un diagnóstico negociado, en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras, que contendrá al menos las siguientes materias:

a) Proceso de selección y contratación.

b) Clasificación profesional.

c) Formación.

d) Promoción profesional.

e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres.

f) Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.

g) Infrarrepresentación femenina.

h) Retribuciones.

i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.

La elaboración del diagnóstico se realizará en el seno de la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad, para lo cual, la dirección de la empresa facilitará todos los datos e información necesaria para elaborar el mismo en relación con las materias enumeradas en este apartado, así como los datos del Registro regulados en el artículo 28, apartado 2 del Estatuto de los Trabajadores ."

Ese mismo precepto también en su apartado 6 una habilitación reglamentaria para el desarrollo de lo anterior que dispone lo siguiente:

" Reglamentariamente se desarrollará el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad; así como el Registro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución, características y condiciones para la inscripción y acceso"

El meritado RD L6/2019 art. 2 apartado siete dio una nueva redacción al art. 28.2 del TRLET quedando redactado en los siguientes términos:

" El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa."

Y en el apartado "quince" se e modifican el apartado 3 y el párrafo tercero de la letra a) del apartado 7 del artículo 64, con la siguiente redacción:

"3. También tendrá derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que deberá incluirse el registro previsto en el artículo 28.2 y los datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo.»

«3.º De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, especialmente en materia salarial."

La disposición final primera de dicha norma dispone que :" El Gobierno, en el plazo de seis meses, deberá dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y el desarrollo del presente real decreto-ley en las materias que sean de su competencia".

-El día 14 de octubre de 2020 fue publicado en el BOE el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, norma esta que dedica sus artículos 5 y 6 a regular el registro retributivo desarrollando la habilitación a la potestad reglamentaria contemplada en los preceptos arriba referidos.

Convi ene resaltar que dicha norma en su art. 5.2 dispone con carácter general que " El registro retributivo deberá incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla desagregados por sexo y distribuidos conforme a lo establecido en el artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores .

A tales efectos, deberán establecerse en el registro retributivo de cada empresa, convenientemente desglosadas por sexo, la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada uno de estos conceptos en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. A su vez, esta información deberá estar desagregada en atención a la naturaleza de la retribución, incluyendo salario base, cada uno de los complementos y cada una de las percepciones extrasalariales, especificando de modo diferenciado cada percepción." , y en su art. 6 que: " Las empresas que lleven a cabo auditorías retributivas en los términos establecidos en la sección siguiente de este capítulo tendrán un registro retributivo con las siguientes peculiaridades respecto del artículo 5.2:

a) El registro deberá reflejar, además, las medias aritméticas y las medianas de las agrupaciones de los trabajos de igual valor en la empresa, conforme a los resultados de la valoración de puestos de trabajo descrita en los artículos 4 y 8.1.a) aunque pertenezcan a diferentes apartados de la clasificación profesional, desglosados por sexo y desagregados conforme a lo establecido en el citado artículo 5.2.

b) El registro deberá incluir la justificación a que se refiere el artículo 28.3 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la media aritmética o la mediana de las retribuciones totales en la empresa de las personas trabajadoras de un sexo sea superior a las del otro en, al menos, un veinticinco por ciento."

Esta norma difiere su entrada en vigor en su disposición final cuarta a los seis meses de su publicación en el BOE, no obstante, lo anterior, se prevé en la disposición final primera lo siguiente:

Procedimiento de valoración de los puestos de trabajo.

" 1. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del presente real decreto, se aprobará, a través de una orden dictada a propuesta conjunta de las personas titulares de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, un procedimiento de valoración de los puestos de trabajo.

2. En su caso, dicha orden ministerial podrá prever que la valoración de los puestos de trabajo efectuada cumple con los requisitos formales exigidos en el presente reglamento, cuando para su realización se haya aplicado el procedimiento al que se refiere el apartado primero de esta disposición final."

-El referido procedimiento de valoración de puestos de trabajo no fue objeto de aprobación hasta el 1 de noviembre de 2022, publicándose en el BOE la Orden PCM/1047/2022, de 1 de noviembre, por la que se aprueba y se publica el procedimiento de valoración de los puestos de trabajo previsto en el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

3º- En el plano procesal y en orden a la distribución de la carga de la prueba cuando se invoca la lesión de un derecho fundamental recuerda la ya citada STS de 13-12-2.022- rec 41/2021- lo siguiente:

"Dado que nos encontramos ante un proceso de tutela de la libertad sindical y de otros derechos fundamentales, rige el artículo 181 LRJS que en su apartado 2 dispone que, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Del precepto, a la vista de la expresión de la norma procesal, se deduce que es al demandante a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental. En efecto, es al demandante a quien le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional al señalar que «para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión» ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 1890/1994, de 20 de junio ) y es que «el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación» ( SSTC 38/1986, de 21 de marzo y 34/1984, de 9 de marzo ).

Como hemos reiterado en otras ocasiones ( STS de 8 de mayo de 2019, Rec. 42/2018 ), los indicios deben ser entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 , sobre el extinto artículo 179.2 LPL ).

Se debe distinguir, por tanto, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida. Así lo venimos determinando desde antiguo, señalando que ante la inexistencia de indicios o de simple apariencia «de que se haya producido una violación de la libertad sindical de los actores y, por tanto, no es aplicable la especial regla de la carga de la prueba que establece, en tales casos, el artículo 178.2 LPL (hoy 181.2 LRJS ), de que, constatada la concurrencia de tales indicios, se desplaza hacía el demandado la carga de acreditar que la medida adoptada es objetiva, razonable y proporcionada. Al no producirse el presupuesto inicial exigido en el art. 178.2 (hoy 181.2 LRJS ) citado son aplicables las reglas del art. 1214 CC que impone a los demandantes la aportación de la prueba de que han sido discriminados por razones sindicales» ( STS de 27 de septiembre de 1993, rec. 3034/1992 ).".

La aplicación de las consideraciones expuestas debe llevarnos a descartar la supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical que se denuncia por la actora, por las razones que procederemos a desarrollar:

1.ª- La actora ostentaba en la fecha que se desarrollan las presentes actuaciones la condición de Delegada/ Coordinadora Sindical de ELA en el Grupo de empresas en el que se aplica el Convenio del Grupo Acciona Energía en cuyo artículo 94 le reconoce el derecho a: "b) Ser informado/a por la empresa de las cuestiones laborales que en general están previstas en la normativa vigente como obligaciones de puesta a disposición de información en relación a los Comités de Empresa, entre otras, los despidos y sanciones muy graves de los trabajadores/as en general y especialmente que afecten a los afiliados/as al sindicato, la implantación o revisión de sistemas de organización del trabajo, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, la evolución de la plantilla del Grupo con el carácter periódico que se establezca con el número de altas y de ceses, el organigrama de las empresas y modificaciones operadas en su caso, información periódica sobre el número de contratos indefinidos, temporales y a tiempo parcial en el Grupo, la planificación anual en materia de prevención de riesgos laborales y planes de formación en esta materia, los índices de absentismo y sus causas etc.."

Por lo tanto, tenía derecho a recibir anualmente los datos del registro retributivo de la misma forma en que la vigente redacción del art. 64.3 del E.T les reconoce a los miembros de los Comités de Empresa de cada una de las empresas del grupo.

2ª.- De la evolución normativa arriba expuesta se infiere con claridad que si bien la obligación de llevar a cabo un registro retributivo de cuyos datos debe informarse a la representación de los trabajadores se estableció en el RL 6/2019 de 1 de marzo, las empresas, o en este caso, los grupos de empresas de la entidad de la demandada no han estado dotadas de las herramientas reglamentarias necesarias para abordarlo de una forma completa hasta el día 3-11-2.022 fecha en la que se da publicidad al procedimiento de valoración de los puestos de trabajo previsto en el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

3ª.- No obstante lo anterior, el relato fáctico de la presente resolución da cuenta de que ya con anterioridad a la entrada en vigor de dicha orden ministerial las empresas habían proporcionado los datos referentes a tal registro en fecha 28-5- 2.020 ( antes incluso de la publicación del RD 902/2020), en fecha 18-10-2.021 y los días 29 y 30 de marzo de 2.022.

4ª.- Por otro lado, los anteriores datos sirvieron de base para que concluyese con éxito la negociación del Plan de Igualdad del Grupo de Empresas.

5º- De lo anterior no cabe inferir, si quiera indiciariamente, atisbo alguno de comportamiento antisindical alguno por parte del Grupo demandado en orden a cumplir con la obligación de información a la actora en su condición de Coordinadora Sindical, pues consta que le fueron proporcionados los datos, aun cuando los elementos necesarios para la elaboración del referido registro no estaban desarrollados de forma suficiente por el Gobierno y por los Departamentos ministeriales competentes, y sin que la actora haya si quiera alegado de forma concreta que los datos proporcionados adolecieran de omisiones u deficiencias del tal entidad que obstaculizasen su acción sindical.

Por ello desestimaremos la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,