Sentencia Social 124/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 240/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no suscitaron controversia entre las partes.

SEGUNDO.- Por el cauce de impugnación de convenios se pretende por la parte actora, tal como detalla en escrito de subsanación de la demanda que se declare nulo el artículo 8 del Convenio colectivo mencionado, al entender que la redacción de dicho artículo establece una regulación errónea para las horas complementarias, como bien establece la ley los trabajadores a jornada completa no pueden realizar horas complementarias.

El procedimiento de impugnación de convenios puede articularse bien por lesividad de intereses de terceros o como en este caso por ilegalidad al considerarse que el convenio es contrario a disposiciones legales atendiendo al sistema de fuentes del art. 3 ET.

En la demanda se realizan de forma confusa una serie de alegaciones que podríamos concretar en que lo que la parte impugna es la no consideración de las llamadas horas complementarias establecidas en el art. 8 del II convenio para EROM como horas extraordinarias, lo que el sindicato demandante entiende contrario al art. 35.1 ET.

TERCERO.- Para resolver la controversia es conveniente una aclaración terminológica previa.

Las horas complementarias se definen en el art. 12.5 ET como aquellas realizadas en adición a las horas establecidas como jornada ordinaria en el contrato a tiempo parcial.

Sin embargo, tal como se reconoce por el empresario en la reunión de la comisión paritaria de 22-3-2023, al D43, y se reiteró en el acto de juicio la denominada jornada complementaria nada tiene que ver con las horas complementarias previstas para los contratos a tiempo parcial del art. 55 del II convenio.

Por tanto, nos encontramos con que en el art. 8 del anexo II del convenio, en consonancia con su art. 26.2, lo que se pacta es la realización para determinados servicios de horas, denominadas con escaso acierto como complementarias, que superando la jornada ordinaria de convenio fijada en 1687 horas no rebasen la jornada máxima legal establecida en el art. 34.1 ET: 40 horas de trabajo semanal en cómputo anual.

CUARTO.- Por tanto lo que debemos resolver es si en un convenio colectivo, para determinados servicios puede establecerse una jornada superior a la general prevista en el propio convenio, pero inferior a la máxima legal. Y en definitiva si esta decisión entra dentro de la autonomía de las partes negociadoras o si con ello se conculca alguna norma de derecho necesario.

La cuestión ha sido analizada y resuelta en la STS de 9-12-2010 rec 46/2009 invocando la precedente de 20-2-2007 rec. 3657/06 del siguiente modo:

"...a efectos de la regulación de las retribuciones de las horas extraordinarias en el convenio colectivo hay que distinguir dos tipos de ampliación de la jornada: las ampliaciones que superan la jornada ordinaria fijada en el convenio colectivo, pero no exceden de la jornada máxima legal y las que exceden de la jornada máxima legal. Para las primeras el convenio colectivo no está vinculado por la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , porque esta regla define "las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo", pero "la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal" y que tiene plena disponibilidad, respetando el salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario. Por ello, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria.".

En consecuencia, entra dentro de la libertad contractual colectiva establecer para determinados servicios la realización de horas por encima de la jornada general del convenio, siempre que no se rebase la jornada máxima legal por lo que no existe vulneración de norma indisponible en la conformación del art. 8 del anexo del II convenio colectivo de ACCIONA ENERCGIA en su aplicación para EROM conforme la modificación acordada entre los negociadores el 23-5-2022 que se publica en el BOE de 1-7-2022, obrando al D 41.

QUINTO.- Se invoca en la demanda la normativa comunitaria, directiva 2003/88 sobre ordenación del tiempo de trabajo, normativa que no afecta al caso dado que en ningún caso se cuestiona que estas "horas complementarias" no sean horas de trabajo a todos los efectos.

También se referencia el ET en lo referido a jornadas, pausas, descansos y límites de horas extras que tampoco se aprecia, con los datos aportados, que resulte conculcado como consecuencia del acuerdo de realización de estas "horas complementarias" en determinados servicios.

Con ello damos respuesta a todos los argumentos deslizados en la demanda que por las razones expresadas debe desestimarse en su integridad de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe recurso ordinario de casación, art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,