Sentencia Social 49/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 336/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en la prueba documental y pericial que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Debe resolverse con carácter previo la excepción procesal de inadecuación de procedimiento opuesta en el acto de juicio por la letrada de la demandada Banco Santander S.A, con expresa invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-10-2016, rec. 232/2015, pues a juicio de la citada entidad, la declaración de cesión comportaría un examen de la situación individualizada de cada uno de los trabajadores afectados por el conflicto, al no prestar todos ellos los mismos servicios, sin que exista una actividad homogénea.

Hemos de adelantar la desestimación de dicha excepción, aplicando la doctrina expuesta en STS de 2-10-2018, rcud. 3696/2017 (Roj: STS 3610/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3610) en la que el Alto Tribunal explica los presupuestos del ejercicio de la acción de cesión ilegal a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo, no cerrando la posibilidad a que ello se produzca, siempre que concurran determinados requisitos. Realiza la Sala Cuarta las siguientes consideraciones:

"Como recuerda sobre este particular la STS 4/10/2016, rec. 232/2015 , "La posibilidad de encauzar la pretensión de declaración de cesión ilegal a través de la modalidad de despido colectivo (sic) ha sido negada por la Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007 (rec. 5234/2004 ) señalando lo siguiente: "La materia de la cesión no es por lo general susceptible de dar lugar a un conflicto colectivo y ello en la medida en que en ella no se trata de establecer propiamente la forma cómo ha de ser aplicada una norma desde la perspectiva de un supuesto fáctico uniforme que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores en la misma situación. Las controversias sobre cesión entran normalmente dentro de lo que la Sala ha considerado como litigios sobre el establecimiento o la valoración de hechos singulares en relación con las condiciones específicas en que en cada caso se realiza la prestación de trabajo y el ejercicio de los poderes empresariales". (En el mismo sentido STS de 20 de julio de 2007, rec. 76/2006 ) .Por otro lado, la STS de 7 de diciembre de 2005, (rec. 73/2004 ) reiteró que "La presencia de valoraciones individuales elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral , cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores inciden sobre derechos individuales de forma directa, cual en nuestro caso ocurriría, en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal. En estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no solo por no adecuarse a las exigencias del artículo 151 de la Ley de Procedimiento , sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial".

2.- Con nuestra doctrina no cerramos tajantemente la posibilidad de que el conflicto colectivo sea cauce adecuado para la obtención de un pronunciamiento declarativo sobre la existencia de cesión ilegal respecto a un grupo genérico de trabajadores de una determinada empresa, sino que lo que decimos es que de ordinario no será posible ese pronunciamiento con carácter general y abstracto, en atención a las dificultades en la valoración de la distinta situación fáctica y jurídico que puede presentarse respecto a unos u otros colectivos de trabajadores de la misma empresa en la forma de llevar a cabo la prestación de servicios en su relación con terceras empresas, que puede obstar una pretensión declarativa y colectiva de tal naturaleza.

Lo que no tiene siempre que impedir un pronunciamiento de tal clase en el marco de un proceso colectivo, cuando la situación se produzca exactamente por igual a todos los trabajadores de la empresa afectados, sin la menor distinción de sus circunstancias individuales y en términos de una relación absolutamente idéntica con la tercera empresa respecto a la que se denuncia la cesión ilegal".

La demanda interpuesta por el sindicato CGT, a la que se adhiere CIG, pretende que se declare " la existencia y realización por su parte de una cesión ilegal respecto de todos los trabajadores adscritos Santander Customer Voice, actuando como empleador cesionario la empresa principal BANCO SANTANDER S.A., y como cedente a SANTANDER CUSTOMER VOICE S.A., cesión ilegal tipificada en el artículo 43 ET , con todos los efectos legales derivados de la aplicación del precitado artículo y lo demás procedente en derecho, pasando a formar parte, todos ellos de la plantilla de Banco Santander S.A".

En el escrito rector no se hace referencia a ninguna situación individualizada que permita declarar inadecuada la modalidad procesal elegida por el sindicato demandante. Aquél realiza una descripción pormenorizada de las circunstancias en que los trabajadores de SCV, recolocados desde la codemandada Banco Santander S.A consecuencia del acuerdo alcanzado en el ERE tramitado en la entidad, prestan sus servicios, con cita de los elementos que a su juicio supondrían detectar la presencia de una cesión ilegal. Sin embargo, no se atiende a ninguna situación particularizada, y la posible diferencia de funciones llevadas a término por los trabajadores no desvirtuaría las circunstancias comunes en que prestan sus servicios, sobre las que la parte actora hace descansar la posible declaración de una situación de cesión ilegal. Como tampoco la presencia de otros trabajadores contratados directamente por SCV, tal y como se reconoció por el letrado de la entidad, sobre los que tampoco ha recaído prueba relativa a la existencia de circunstancias distintas en el modo de prestación de servicios en comparación con los provenientes de Banco Santander S.A. En consecuencia, como ya adelantábamos, la excepción ha de ser rechazada de plano.

CUARTO.- Superados los impedimentos procesales, la presente resolución tiene por objeto pronunciarse acerca de la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores de la entidad SCV a Banco Santander S.A, tal y como sostiene la demanda interpuesta por CGT y niegan las entidades codemandadas, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Hemos de realizar una precisión antes de abordar dicha cuestión, pues la letrada del sindicato demandante, al inicio de su exposición en el acto de juicio, alegó la identidad del supuesto que ahora se nos plantea con el resuelto por esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 30-12-2020, proceso de conflicto colectivo 286/2019, en el que se abordó la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas Banco Santander S. A y Santander Operaciones España S.L, dictándose fallo estimatorio de la demanda.

No desconoce este tribunal sus resoluciones previas, lo que no impide apartarse del criterio adoptado en ellas cuando no se parte de circunstancias idénticas o supuestos de hecho sustancialmente iguales, que es precisamente lo que ocurre en el presente caso. Los hechos declarados probados en nuestra sentencia de 30-12-2020 acreditan un conjunto de circunstancias que de ningún modo han resultado constatadas en los autos que ahora resolvemos, como después se verá, sin olvidar que conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta, en materia de cesión ilegal, es preciso e imprescindible ceñirse a las circunstancias del caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS de 26-10-2016, rcud. 2913/2014 (ROJ: STS 4941/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4941).

Sentado lo anterior, las alegaciones de la parte actora en el acto de la vista continúan la línea expositiva de la demanda, aseverando la letrada del sindicato actor que los trabajadores afectados por la cesión ilegal lo fueron también por ERE tramitado en la entidad Banco Santander en cuyo periodo de consultas se alcanzó un acuerdo en virtud del cual, un número de trabajadores fue recolocado en empresas del grupo Santander, entre las que se encuentra la ahora demandada SCV con el objeto de reducir el número de trabajadores despedidos. Tal circunstancia es un hecho pacífico y no controvertido, reconocido por todas las partes del procedimiento y constatado a través del acta de acuerdo que se recoge en el hecho probado tercero de la presente resolución, y al que nos remitimos.

Queda claro así, que un total de 450 trabajadores fueron recolocados desde la entidad Banco Santander S.A en la entidad SCV, sujetándose expresamente dicha recolocación a las concretas condiciones pactadas en el seno del periodo de consultas, y sobre las que se concretó el acuerdo alcanzado en el ERE, por la que, los trabajadores:

a) Mantenían la antigüedad que ostentaban en el banco.

b) Les sería de aplicación el convenio que resultara de aplicación en la sociedad de destino.

c) Se mantendría en su integridad el salario fijo que vinieran percibiendo en el bando, incluyendo en un complemento no absorbible ni compensable la diferencia entre el salario del nuevo convenio y el que se venía percibiendo y la cantidad equivalente a la compensación de beneficios sociales, economato carbón/gas y compensación economato. Si se percibieran otros complementos no previstos en el convenio colectivo, los mismos se mantendrían.

d) Se mantendrían las aportaciones al plan de pensiones y por servicios futuros al colectivo A1 del Plan de Pensiones Santander Empleados o a la póliza de seguros suscrita por Mapfre o Vidacaixa para cobertura de compromisos pensionables pre-80.

e) Cuando el trabajador accediese a la condición de pasivo en la sociedad del grupo donde se haya reubicado, mantendría el derecho a percibir la compensación por economato prevista para tal supuesto.

f) Y además, se aplicarían los beneficios sociales y resto de condiciones de trabajo de la empresa de destino.

Esta circunstancia no resulta baladí, pues las medidas de recolocación fueron adoptadas en virtud de lo dispuesto en el art. 8 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, que prevé expresamente como medio para evitar o reducir los despidos colectivos, la recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte. Es decir, que junto a las medidas de recolocación externa previstas en el art. 9 del citado Real Decreto, la norma reglamentaria legitima la recolocación dentro de las empresas que forman parte de un grupo empresarial, circunstancia a la que luego volveremos.

Pese a que en la demanda nada se indicaba al respecto, la contestación a la demanda del letrado de SCV constató la presencia de 139 trabajadores más que no provenían de Banco Santander S.A sino que fueron contratados directamente por la empresa SCV. La demanda no indica su presencia, reclamando la existencia de cesión ilegal para todos los trabajadores de la compañía, lo que supone que este tribunal deba realizar una distinción entre ambos colectivos, pero a los solos efectos de la presencia de un acuerdo previo que regulaba las condiciones en las que los provenientes del Banco Santander mantendrían sus condiciones previas, lo que no obsta para emitir un pronunciamiento general acerca de la posible presencia de una cesión ilegal, al no constatarse mediante la prueba practicada que existan circunstancias diferenciadas entre uno y otro colectivo en la forma en que prestan sus servicios. Y esta declaración en su caso, no afectaría al personal directivo de SCV, como se desprendió de las alegaciones de las demandadas, pues pese a que la demanda alude a la totalidad de sus trabajadores, de la mera lectura del escrito rector se desprende que únicamente se anuda a la prestación de servicios de los gestores telefónicos.

Dicho lo anterior, el art. 43 del ET dispone en su apartado primero que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Añade su apartado segundo que en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el precepto cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

No son pocas las resoluciones de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que han abordado e interpretado el fenómeno de la cesión ilegal, pudiendo citarse, entre las más recientes, la dictada el 15-03-2023, rcud. 3390/2020 (ROJ: STS 1013/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1013 ), en la que se realizan las siguientes consideraciones:

"Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio".

Por otro lado, la STS de 26-10-2016, rcud. 2913/2014 ya reflejó que "(p)ara que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes".

Conforme a la doctrina expresada, resta por analizar si efectivamente en el presente supuesto, concurren las notas definitorias de la cesión ilegal, lo que se realizará en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO.- Previamente a analizar las concretas circunstancias concurrentes en la prestación de servicios de los trabajadores SCV, debemos realizar una consideración previa atinente a la prueba presentada por el sindicato actor. Dicha prueba no fue reconocida por ninguna de las codemandadas, dadas las concretas características que la definen. Decimos esto porque en el conjunto de prueba presentada, los descriptores que la acogen demuestran un gran volumen de prueba consistente en correos electrónicos reenviados de forma sucesiva a distintos destinatarios y pantallazos de ordenador o fotografías de los mismos, en los que ni siquiera se muestran los destinatarios, sin poderse vincular los mismos con la prestación de servicios que ahora se analiza. A juicio del tribunal, la prueba documental debe cumplir unos requisitos mínimos de claridad y precisión en cuanto a los hechos que se pretenden demostrar, sin que sea lícito acogerse a la presentación de un volumen elevado de documentos conectados entre sí (reenvío masivo de correos) o de los que se desconoce su origen o procedencia (pantallazos de correos sin destinatario ni remitente) de los que la parte actora, dice desprenderse determinados hechos que desde luego no resultan corroborados.

Ello comporta una dificultad añadida a la constatación de las circunstancias fácticas que han sido declaradas probadas, y en las que, como puede comprobarse, el tribunal acude a aquéllas pruebas que sin género de duda, corroboran los elementos que pudieran ser relevantes para analizar la presencia de una declaración de cesión ilegal, sin que pueda acudirse con carácter general al volumen ingente de documentos presentado por el sindicato demandante, salvo concretas excepciones.

Por otro lado no se reconoce por el sindicato actor la prueba pericial obrante al descriptor 307 de las actuaciones, que fue ratificada en el acto de juicio, sin que por él se haya articulado prueba suficiente que desvirtúe las consideraciones de hecho en ella reflejadas, que este tribunal sí ha tomado en cuenta a efectos de resolver la cuestión objeto de litis, desdeñando las consideraciones jurídicas que solo al mismo corresponde realizar.

Dicho lo cual, y centrándonos ya en la controversia, la demanda ha de ser desestimada en su integridad, pues del relato histórico de la presente resolución, este tribunal no alcanza a vislumbrar las notas que definirían la presencia de una cesión ilegal de trabajadores por parte de SCV a Banco Santander S.A. Y decimos esto por los siguientes motivos:

1º.-Es un hecho conforme y no controvertido que la empresa SCV es una entidad con existencia real, no ficticia, constituida en 1996 con la denominación "Intermediación y Servicios Tecnológicos S.A", cambiando la misma a "Santander Costumer Voice S.A" y sus estatutos sociales mediante escritura otorgada el 22-9-2020 (hecho probado segundo). Asimismo, según expresó el letrado de SCV, se encuentra participada al 100% por Banco Santander S.A y forma parte del "Grupo Santander", tal y como se desprende del acuerdo de 15-12-2020 alcanzado en el ERE tramitado en el banco, en el que se constata en su apartado V "MEDIDAS DE RECOLOCACIÓN INTERNA DENTRO DEL BANCO Y EN EMPRESAS DEL GRUPO QUE HAN PERMITIDO REDUCIR EL IMPACTO DEL DESPIDO COLECTIVO", la recolocación de hasta un número de 1.100 personas trabajadoras del Banco que hubieran estado afectados por el despido colectivo, pasando a prestar servicios en las Sociedades del Grupo Santander Operaciones España S.L (en proceso de fusión con Santander Tecnología España S.L) e Intermediación y Servicios Tecnológicos S.A (actualmente SCV).

2º.- La pertenencia de SCV al "Grupo Santander" condiciona de forma evidente la visión que deba darse a la prestación de servicios que llevan a cabo sus trabajadores, y a la que a continuación aludiremos, sin que pueda tratarse la situación concurrente como si SCV y Banco Santander S.A fueran dos entidades ajenas y desvinculadas, no sujetas a parámetros o condicionantes comunes por el hecho de su pertenencia a dicho grupo empresarial. Con ello no queremos decir que dichas circunstancias legitimen sin condicionante alguno situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, como pudiera ocurrir con la presencia de una cesión ilegal, pero sí que integra una óptica de los hechos diferenciada de aquéllos supuestos en que entran en juego sociedades o empresas distintas en los que no concurren esos condicionantes comunes. Circunstancias de las que evidentemente no parte el sindicato actor al plantear su demanda.

3º.- SCV tiene como objeto social la prestación de servicios de Contact Center, y desarrolla actividades de banca telefónica, multicanalidad y recobro. Actividad que no es exclusiva ni excluyente de SCV, pues otras empresas dedicadas al sector de Contact Center realizan la misma actividad que SCV como son Unísono, Sitel, Konecta, Intrum y Transcom, si bien el contrato con Sitel Ibérica Teleservices S.A fue cancelado el 14-5-2021 y el firmado con Unísono ha sido cancelado parcialmente con fecha de efectos 6-6-2021, asumiendo su ejecución SCV, según refleja la pericial practicada.

Es evidente que el Grupo Santander acude a la descentralización de su actividad, atribuyendo a cada una de las empresas del grupo un ramo distinto de atribuciones, correspondiendo a SCV el desarrollo de banca telefónica en los términos ya expuestos con ejercicio de una actividad que puede ser parcialmente coincidente con la desarrollada con otras empresas del grupo. Descentralización que conforme a doctrina de la Sala Cuarta tiene su apoyo en la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE, ( STS 14-2-2011, rco. 130/2010, Roj: STS 1008/2011 - ECLI:ES:TS:2011:1008). En el presente caso, el acuerdo alcanzado en el ERE mantuvo a los trabajadores afectados las condiciones laborales que traían de su anterior empleadora, a excepción del convenio colectivo aplicable.

SCV ostenta asimismo una estructura propia con su propios órganos directivos: es Director General de la sociedad don Justo; Directora Financiera doña Aurora y Director de Recursos Humanos don Lorenzo. Además, cuenta con responsables en los centros de Málaga (doña Camila), A Coruña y Santiago (doña Carlota), Cantabria (doña Celestina) y Madrid (doña Clara) y en el centro de recobro experto (don Norberto). Debe añadirse que cada uno de los centros de trabajo cuenta con estructura propia, disponiendo de departamento de calidad, traffic, gestores, supervisor y jefe de equipo.

Por otro lado, es Presidente de la compañía don Arsenio y Consejero de la misma entre otros don Arcadio. Ambos, son también trabajadores de Banco Santander S.A: en concreto, don Arsenio es Director de Banda Digital e Innovación y Director de negocio Minorista mientras que Arcadio es Director de Digital Sales & Services (descriptores 46 y 209).

Este último hecho resulta especialmente relevante porque de las alegaciones del sindicato actor en el acto de juicio parece desprenderse un especial interés en demostrar que don Arcadio, Consejero de la entidad, ejerce un poder directivo en los empleados de SCV, siendo asimismo empleado de Banco Santander S.A. Es aquí donde entran en juego nuestras consideraciones previas atinentes a la pertenencia de ambas sociedades a un mismo grupo empresarial: el sr. Arcadio efectivamente es empleado del banco, en concreto Director de Digital Sales & Services, departamento íntimamente conexionado con a la actividad de gestión telefónica desarrollada por los empleados de SCV; pero no puede obviarse que es asimismo, miembro de esta última sociedad ostentando la condición de Consejero, lo que no invalida la posibilidad de remisión de comunicaciones en las que se realizan apreciaciones sobre la actividad desarrollada a los responsables de SCV (véase por ejemplo correos electrónicos obrantes a los descriptores 58, 62, 90, 112), que por otro lado no se identifican en ningún caso con órdenes directas acerca de la citada actividad.

4º.- En cuanto a los medios materiales para la prestación de los servicios, consta acreditado que los trabajadores de SCV se ubican en los espacios físicos que arrienda directamente a Banco Santander o a empresas del Grupo Santander, pagando un precio anual. Ello conforme a los contratos de cesión de espacios suscritos entre dichas entidades que obran a los descriptores 311 a 313. En los edificios en los que se ubican las oficinas de SCV pueden también prestar servicios empleados de Banco Santander, o trabajar únicamente los de SCV, como ocurre en el centro de trabajo de Málaga, tal y como declaró el testigo don Sixto, pero no ha resultado en ningún caso acreditado que ambos tipos de empleados, se encuentren ubicados en un mismo espacio ni que respondan a una actividad común o dirigida por empleados de Banco Santander, no existiendo prueba que corrobore dichas circunstancias.

De hecho, como ya se adelantó, los centros de trabajo de SCV disponen de organización propia, con responsables al frente de los mismos y distintos departamentos, según consta en el organigrama que obra al descriptor 322.

Asimismo, de la pericial ratificada en el acto de juicio se desprende que la demandada dispone de elementos de inmovilizado material propio, que ha sido incluido en su contabilidad y se corresponde con los elementos precisos para el desempeño de las funciones en dichos espacios físicos como mobiliario, teléfonos u ordenadores.

5º.- Es cierto que todos los trabajadores de SCV cuentan con un correo electrónico con el dominio "gruposantander.es" y que son identificados con la letra "N" como empleados del grupo, lo que desde luego no puede corresponderse, como así pretende la parte actora, con una efectiva pertenencia a Banco Santander S.A, entidad distinta que también forma parte del Grupo Santander, de la que como ya se expuso, se encuadra SCV, lo que no resulta incompatible con el uso de un dominio común a ambas.

6º.- Se insistió mucho por la demandante acerca de un hecho específico de la prestación de servicios: la identidad entre los desempeñados por el personal de oficina de Banco Santander S.A y los gestores telefónicos de SCV. A través de las testigos doña Tatiana y doña Milagros, ambas miembros del sindicato demandante, trató este último de constatar que no existía una actividad diferenciada entre los empleados de las sucursales del Banco Santander y la desplegada por los de SCV en el desempeño de la gestión de banca telefónica, si bien no fue posible tener por acreditados dichos extremos. No sólo porque el testimonio de ambas testigos queda desdibujado desde el momento en que su pertenencia al sindicato actor, hace que tengan un interés evidente en la resolución del pleito a favor de la postura sindical, sino porque aquél quedó completamente desvirtuado por el testigo de la empresa, supervisor del centro de trabajo de SCV en Málaga, habiendo trabajado anteriormente durante veintitrés años en sucursales del Banco Santander. El Sr. Sixto declaró que las labores desempeñadas por los trabajadores de SCV solo comportan la realización de contrataciones de productos preconcedidos, el gestor sólo puede guiar en la contratación y seguro asociado a ese consumo, ningún otro. También se permite realizar operaciones de tarjetas, cambiar el modo de pago, sin poder realizar nada más. Añadió que la actividad de la sucursal es mucho más amplia, que hay gran diferencia entre ambos supuestos y que en la actividad telefónica no hay asesoramiento. Concluyó aseverando que para desempeñar las citadas funciones no hace falta tener la formación bancaria obligatoria, pero sí la de seguros.

Si bien pudiera alegarse que el testigo es empleado de la empresa demandada, y que pudiera existir un interés en no perjudicar con su testimonio a la entidad, la documentación presentada por la propia parte actora corrobora que efectivamente no existe una identidad entre la labor del gestor telefónico y la del gestor presencial de oficina. De hecho, la propia documental presentada por el sindicato constata que la operativa de préstamos no preconcedidos es aprobada por el personal de oficina y no por el gestor telefónico (ej. descriptores 146, 195), que la operativa desplegada por el gestor telefónico se centra en operaciones sencillas y de préstamos preconcedidos (d. 210, cancelación de cheque; d. 207, préstamo preconcedido) y no existe prueba alguna que confirme que aquéllos puedan desempeñar otras funciones más complejas como la concesión de hipotecas u operativa con fondos de inversión, pese a que respecto a este último punto también se aportó prueba documental que no verifica tal hecho (véase descriptor 131, formación piloto fondos de inversión que no demuestra la operativa con dichos fondos).

En este punto también se ha de realizar una matización: en la prueba presentada por el sindicato se presenta un elevado número de documentos que muestran el reenvío de campañas de información u oferta de productos del Banco Santander para que las mismas sean reconocidas como ejercicio del poder directivo e identidad de funciones con los empleados del banco. Nada más lejos de la realidad: los gestores telefónicos contestan las llamadas que reciben de los clientes del banco en orden a solucionar las consultas que pudieran realizarles, y ejecutan una actividad vinculada a la operativa del banco, limitada a unas funciones específicas. La coincidencia parcial entre los servicios prestados se ampara de nuevo en esa descentralización de la actividad ya reseñada entre las distintas empresas del grupo. Y es precisamente dicha conexión la que avala la remisión de las campañas de venta o información de productos, que se vinculan con la actividad desarrollada, lo que no elimina de plano ni el poder directivo ni la autonomía de SCV en el desarrollo de sus funciones, como así se pretende hacer ver.

7º.- El argumento anterior constata asimismo la presencia de elementos comunes en cuanto a ciertas herramientas empleadas para el desarrollo de la actividad. Si esta última se encuentra vinculada a una determinada operativa bancaria sencilla, nada obsta para que las aplicaciones a través de las cuales los gestores puedan conocer los datos de los clientes del banco sean propiedad de éste u ostenten licencia de uso, pues de otro modo, sería imposible acceder a los datos precisos para desempeñar la actividad, como identificación del cliente, verificación de saldos, productos contratados....etc. Así ocurre con las aplicaciones IZO, TPX/Partenon, Helphy, ADN360, Anekis, Eureka, Nimbus y RAP, según consta en la pericial.

8º.- Tampoco es cierto como se sostiene por el demandante que el poder de dirección y control de la actividad se desarrolle por personal de Banco Santander S.A. Nos remitimos a las consideraciones ya realizadas sobre don Arcadio y añadimos que el testigo de la empresa fue claro en sus afirmaciones a este respecto: el supervisor de cada uno de los centros de trabajo lleva a cabo la gestión de su equipo, incluido el control de las vacaciones, permisos, bajas.... La evaluación del desempeño se lleva cabo también por el supervisor, con los estándares a nivel de grupo. Ello se corrobora igualmente con el descriptor 175 en el que consta correo electrónico remitido por doña Clara, directora SCV Madrid, que muestra los datos de objetivos de dicho centro de trabajo y porcentajes de ejecución por cada uno de los trabajadores.

Se dice también por la parte actora que los despidos se ejecutan por personal del Banco, si bien no existe prueba cierta sobre tal extremo. Al descriptor 219 obra carta de despido de trabajador de SCV firmada por " Amador" a cuyo nombre se añade la previsión "Relaciones laborales". Pero más allá de la indicación de la parte actora de que dicho trabajador lo es del Banco Santander, no consta prueba que constate tal circunstancia ni si el mismo ocupa un cargo adicional en el departamento de relaciones laborales de SCV, lo que no permite tener por acreditada la circunstancia alegada sobre el poder disciplinario que se efectúa por el sindicato demandante.

Asimismo, al descriptor 272 de los autos consta modelo de trabajo a distancia de la empresa SCV, lo que confirma la presencia de un efectivo poder de control en la actividad. Pese a que el sindicato CIG aporta al descriptor 273 un modelo de contrato sustancialmente idéntico al anterior, identificándolo con el que rige en el Banco Santander, de su contenido no se desprende tal conclusión, pues en el mismo no consta ninguna referencia a esta entidad, más allá de la inclusión de una previsión atinente al Servicio de Servicio de prevención del Grupo Santander, que no del Banco Santander.

9º.- En cuanto a la formación de los trabajadores, consta a los descriptores 156 a 168 diversos correos electrónicos remitidos desde la dirección "formacionespaña@gruposantander.es" a la trabajadora Tatiana, Gestora de SCV de la oficina de Madrid en la que se muestran los requerimientos a efectos de cumplimentar formación diversa en materia de productos, complaiance, prevención blanqueo de capitales, código de buenas prácticas, defensa de la competencia, formación de gestores o atención de clientes senior y seguros entre otros. Véase que dicha formación proviene del "grupo", parte de ella se corresponde con los estándares de este último y el necesario mantenimiento de unos objetivos comunes para que la actividad del call center responda a unos mínimos de calidad, ofreciendo respuesta a las cuestiones que los clientes del banco puedan necesitar. Lo que no se identifica con la presencia de una cesión ilegal, teniendo en cuenta el cúmulo de datos que abogan por una solución contraria a su constatación.

En definitiva de todo lo expuesto, se pueden alcanzar las siguientes conclusiones:

1º.- Respecto a los trabajadores provenientes de Banco Santander S.A por aplicación del acuerdo del ERE, que no puede obviarse que aquéllos fueron beneficiados por las medidas de recolocación interna pactadas, evitando ser afectados por el despido colectivo que se aplicó en la entidad. El acuerdo no ha sido impugnado, permanece firme y demuestra la voluntad de los negociadores en mantener unas condiciones de trabajo y derechos que ahora parecen insuficientes. La aplicación del convenio de contact center, frente al que ahora se opone el sindicato actor atendiendo a las condiciones que en él se recogen (más perjudiciales a su entender que el convenio de Banca) se acordó expresamente en las condiciones de recolocación pactadas, y los términos del acuerdo como sus condiciones son claros. No es posible pretender dejar sin efecto lo acordado en la negociación a través de la invocación de una presunta cesión ilegal que a nuestro entender no ha resultado acreditada.

2º.- Y en cualquier caso, si bien como adelantamos al inicio de esta resolución ello no impediría a los trabajadores que vieran cercenados sus derechos mediante prácticas contrarias al ordenamiento, ejercitar las acciones que les resultare conveniente, de toda la prueba practicada se desprende que, ni los trabajadores provenientes de Banco Santander S.A ni los contratados directamente por SCV realizan la prestación de sus servicios bajo la supervisión, directrices o pautas marcadas por Banco Santander, vaciando de contenido el ejercicio del poder directivo de SCV.

En consecuencia, conforme a los argumentos ya expuestos, la demanda ha de ser desestimada en su integridad.

SEXTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto