Sentencia Social 104/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 289/2020 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Interpone demanda el sindicato CGT frente al acuerdo alcanzado en fecha 21 de julio de 2020 entre la representación legal de la empresa Banco Santander S.A y las representaciones sindicales de CC.OO, FITC y STS que conformaban el 60,30% de la representación de los trabajadores en dos aspectos diferenciados:

1) Respecto al apartado atinente a los horarios a aplicar en virtud de dicho acuerdo considera la representación letrada de CGT que la modificación horaria ha sido alcanzada en fraude de ley, realizando la empresa una interpretación extensiva del art. 27.4 del convenio colectivo de aplicación (actual art. 26.4 XIV Convenio Banca Privada) que ha sido prohibida por la doctrina de la Sala Cuarta, que restringe su aplicación al personal directivo. Carácter que no concurre en las actuales categorías profesionales previstas en el convenio de aplicación, circunscritas a Técnicos con niveles del 1 al 11, sin que todos ellos lleven aparejadas funciones directivas. Concluye que el acuerdo tiene la fraudulenta finalidad de tornar en legal lo ilegal, amparándose en los niveles previstos en el art. 14 del convenio colectivo, utilizándolo como norma de cobertura, para maquillar la realidad funcional de los trabajadores afectados, dotándola de un aparente encaje normativo y de esta manera poder implementar los horarios a conveniencia de la empresa, aplicando el art. 27.4 del convenio, que de otra manera no hubiera sido posible.

2) En segundo lugar, sostiene el sindicato CGT, en cuanto a los trabajadores que prestaban servicios en Digital Sales que el acuerdo pretendió legalizar una situación preexistente, en la que concurría una cesión ilegal de trabajadores, que fue denunciada ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, siendo subrogados a Banco Santander S.A el 1 de agosto de 2020. Que además las citadas medidas, no formaron parte de las negociaciones, produciéndose una vulneración del derecho a la libertad sindical de la parte actora, en su vertiente de negociación colectiva, solicitando una indemnización de daños y perjuicios por valor de 10.000 euros.

Sentados los argumentos de la demanda, ya adelantamos que la misma ha de ser íntegramente desestimada. Centrándonos en primer lugar en el tipo de acción ejercitada, nos encontramos con una acción de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ex art. 153.1 LRJS, en vigor a partir del acuerdo alcanzado en fecha 21-7-2020, por remisión a lo dispuesto en el art. 41.5 ET. No es baladí indicar que en caso de alcanzarse un acuerdo tras el periodo de consultas previsto en el citado art. 41 el mismo sólo puede ser impugnado en caso de concurrir fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Dado que el fraude es el motivo por el que CGT impugna la modificación de los horarios del personal del Banco Santander, por utilización desviada del tenor del art. 27.4 del convenio colectivo de aplicación, debe señalarse que conforme a reiterada doctrina, expresada en STS de 08 de junio de 2021, rco. 30/2020 ( ROJ: STS 2677/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2677 ):

"A) El fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 2000).

B) Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994, 23 de enero de 1999, 27 de mayo de 2001, 13 de junio de 2003) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002).

C) Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993)".

D) El concepto de fraude, como de mero hecho, es de apreciación del Tribunal de instancia, y en este sentido, las SSTS 17 y 18 febrero 2014 ( rec. 142/2013 y 151/2013), junto con muchas otras, recuerdan que la apreciación del fraude es facultad primordial del órgano judicial de instancia, " por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LEC] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LEC] ( SSTS de 6 junio 2003, rec. 1207/2002; 31 mayo 2007, rcud 401/2006; 14 mayo 2008, rcud. 884/07)".

A tenor del artículo 41.2 ET, las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo son las que afectan a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos ( STS 13 de julio de 2022, rco. 202/2021 ( ROJ: STS 3086/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3086). Es cierto que en el presente caso, según se ha declarado probado, el 21 de julio de 2020, se produjo un acuerdo entre representación legal de los trabajadores y empresa por el que se reguló, entre otros aspectos, los horarios laborales del personal de la unidad de Santander Personal. En dicho acuerdo se expresaba literalmente lo siguiente:

" Que para la debida atención y gestión en remoto de las necesidades de estos clientes, resulta preciso acomodarse a unos horarios de trabajo distintos a los establecidos con carácter general para la atención presencial en red de sucursales, horarios que de conformidad con lo establecido en el art. 27.4 del Convenio Colectivo del Sector se han venido desarrollando de forma voluntaria por el personal adscrito a Santander Personal dentro de la jornada máxima prevista en el referido Convenio Colectivo (el subrayado es nuestro).

Que considerando el potencial de crecimiento futuro de dicha unidad y el número de recursos con los que ya cuenta actualmente, distintas representaciones sindicales han propuesto a la Dirección del Banco concretar sus condiciones de trabajo en el marco de una negociación colectiva.

Que habiéndose trasladado por la dirección de la Empresa a las representaciones sindicales, en reunión mantenida el pasado día 21 de mayo de 2020, su aceptación a la propuesta de negociación y consiguiente disposición para constituir una comisión negociadora, de conformidad con lo establecido en el art. 41 del E.T., lo que se materializó con fecha de 4 de junio de 2020, se ha desarrollado a partir de entonces un periodo de consultas con todas las representaciones sindicales con presencia en el Banco, manteniéndose distintas reuniones los días 4, 9 y 26 de junio y 1, 6 y 21 de julio de 2020 (...)".

El sindicato demandante no reconoció la circunstancia de haberse iniciado el periodo de consultas a instancia de las representaciones sindicales, desmarcándose de las propias manifestaciones que obran en el acta del periodo de consultas obrante al descriptor 33 (hecho probado sexto) y en la que el propio representante de CGT manifestó que:

" Reitera que su sindicato no ha propuesto la mesa de negociación. Insiste en que las propuestas realizadas por la RE, vienen a legalizar el horario que se está realizando en la práctica (...). En resumen, ve difícil la propuesta de la RE en horarios, guardias, porque es lo que se está haciendo ya y como viene diciendo, se pretende legalizarlo con esta negociación, alcanzando un acuerdo. Dice que es mejor levantarse de la mesa a que haya un mal acuerdo".

Además de lo anterior, y en virtud de lo ya expuesto, resulta plenamente acreditado que los horarios previstos en el pacto colectivo, ya venían desempeñándose por los trabajadores de forma individual. No obstante, no puede obviarse que conforme a doctrina reiterada de la Sala Cuarta, expresada en STS de 29-11-2022, rco. 19/2021 (ROJ: STS 4456/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4456 ), "la negociación colectiva está dotada de un marco claro de actuación que debe respetarse. Y a tal efecto, se viene diciendo que las previsiones del Convenio Colectivo no pueden verse modificadas por decisiones unilaterales del empresario ni por la autonomía individual, en tanto que ello implica eludir el derecho de negociación colectiva [...] o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio. "y que" .... no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sin carácter normativo, en términos distintos a los establecidos en un convenio colectivo, de modo que suponga desvirtuar sus mandatos."

Si ello es así, debe esta Sala examinar si efectivamente concurre el fraude imputado por la parte actora a la entidad demandada, en la conclusión del acuerdo que ahora se impugna. Y a este respecto hemos de indicar que la respuesta ha de ser negativa. Ha quedado igualmente acreditado que la voluntad de las representaciones sindicales fue someter a consideración colectiva y posterior aprobación, el horario ya desempeñado de forma individual, trasladando a la empresa la necesidad de llevar a cabo un periodo de consultas a tal efecto. Es por ello, y así se reseña en el propio pacto, que la empresa, acogió favorablemente la petición sindical y convocó a las representaciones sindicales para abordar, vía art. 41 ET, la adopción de las medidas previstas en el pacto, que no sólo abarcaban las citadas modificaciones horarias. De nuevo, muestra el sindicato CGT su disconformidad con dichas circunstancias cuando lo cierto y verdad es que las mismas quedan avaladas por la propia literalidad del pacto y por las propias manifestaciones de los sindicatos que comparecieron como demandados al acto de juicio.

Huelga decir entonces que la intención empresarial no era utilizar de forma desviada la citada negociación, a fin de homologar, vía art. 27.4 del convenio de aplicación, la reforma horaria que se instituyó en el pacto. Como tampoco concurre la utilización fraudulenta del citado precepto para convertir una situación contraria a la norma en otra diferenciada, acorde con el ordenamiento jurídico. Decimos esto porque basta proceder a la lectura del precepto para desechar la argumentación de la parte actora. Dispone el art. 27 del convenio colectivo del sector de la banca de 1 de junio de 2016 lo siguiente:

"art. 27.4: Las Empresas podrán establecer horarios, continuados o no, distintos para el personal directivo y auxiliar del mismo (incluidos los chóferes) en el mínimos que se precise, y para el personal de producción (gestores y visitadores), así como adecuar el horario de servicio al público y por tanto, el del mínimo del personal indispensable para prestarlo, al que tengan otras entidades o establecimientos no bancarios de análoga función".

Del tenor literal del precepto se infiere que el mismo permite:

1) Establecer horarios distintos, continuados o no, para el personal directivo y auxiliar de este último (incluidos los chóferes) en el mínimo que se precise.

2) Establecer horarios distintos, continuados o no, para el personal de producción (gestores y visitadores).

3) Adecuar el horario de servicio al público y por ende, el del mínimo del personal imprescindible para prestarlo, al que tengan otras entidades o establecimientos no bancario de análoga función.

De todo lo anterior se concluye que la posibilidad de modificación horaria no solo afecta al personal directivo y su personal auxiliar, sino que también se habilita para el personal de producción (gestores y visitadores), sin que en este último supuesto se exija el requisito de una adecuación "en el mínimo que se precise", por lo que la institución de un horario diferenciado para el personal de Santander Personal que ostentan el nivel de Técnicos en el pacto impugnado, es acorde al tenor literal del convenio, sin que concurra actuación fraudulenta alguna por parte de la empresa.

CUARTO.- En relación a la segunda de las infracciones denunciadas, referente al personal que fue objeto de subrogación provenientes de la entidad Santander Operaciones, lo que se achaca por el sindicato demandante es que el acuerdo adoptó una serie de medidas no negociadas, en relación a dicho personal, cuando aún no se había producido la subrogación, que se materializó el 1 de agosto de 2020, vulnerándose así el derecho a la libertad sindical del sindicato demandante, en su vertiente de negociación colectiva.

Y de nuevo ha de rechazarse la argumentación de la parte actora. En materia de derecho a la negociación colectiva y su posible conculcación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, rco 6/2023 ( ROJ: STS 3462/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3462) ha sentado la siguiente doctrina:

"Como recuerda la STS 814/2022, de 6 de octubre (rec. 29/2021), con cita de las SSTS 20/5/2021, rec. 135/2019; 23/1/2018, rec. 11/2017, "la negociación colectiva se erige como un mecanismo esencial para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE ( STC 98/1985), y es por ello que la libertad sindical comprende inexcusablemente también aquellos medios de acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que está llamado por la Constitución ( STC 39/1986). "Por tanto, negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora de los sindicatos implica una violación del derecho a la libertad sindical que consagra el art. 28.1 CE) pues la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de tal derecho ( SSTC 4/1983, 73/1984, 105/1992, entre muchas otras)".

...En lo que hemos de precisar, además, que el alcance de tal derecho requiere que la negociación colectiva sea real y efectiva, que no puramente formal y retórica, por lo que no basta la simple convocatoria o existencia de un proceso de negociación entre la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores, si en su desarrollo no se respetan los principios de lealtad y buena fe que constituyen la esencia de cualquier clase de negociación, tal y como específicamente exige en esta materia el art. 41.3. Párrafo quinto, al disponer que "Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo..."

Baste acudir a las actas del periodo de consultas que reflejan el tenor de las posiciones de los intervinientes en las reuniones celebradas para advertir el cambio de posición empresarial respecto a la situación de los trabajadores provenientes de la mercantil Santander Operaciones S.L, y que desembocó en la aprobación de las medidas contenidas en el punto IX del acuerdo. En concreto, y por lo que ahora interesa en relación a esta cuestión, aquéllas reflejan:

1.- Acta de reunión de 4 de junio de 2020:

La representación de CC.OO manifestó: " Puesto que se ha indicado al principio de la reunión que no se podía negociar con Banco Santander las condiciones laborales de plantillas de otras empresas, pide por tanto que se pase la plantilla de Santander Operaciones al Banco para poder hablar de sus condiciones laborales, pues de hecho una parte de la plantilla de Barcelona de esta sociedad gestiona los segmentos de Particulares y Minorista".

A dicha cuestión contestó la empresa: " Reitera que en esta negociación se trataran condiciones de SP plantilla Banco, no de Santander Operaciones".

UGT: "Vería bien la incorporación de los empleados de Santander Operaciones al Banco por tener análogas funciones".

FICT: " Vería bien el pase de profesionales de Santander Operaciones de Minorista a Banco"·.

CGT: " Hacer referencia a la demanda que tiene interpuesta sobre cesión ilegal y sería la que le habría gustado incorporar a esta negociación un art 44 ET y que se incorporase Santander Operaciones en SP". Se contesta por la empresa: " En cuanto a la demanda de cesión ilegal por parte del banco no se comparte en absoluto que se de tal situación. Santander Operaciones es una sociedad independiente que cuenta con su propia estructura, medios instalaciones, caja... no debiendo confundirse esa independencia con el hecho de que forme parte de un mismo Grupo mercantil".

2.- Acta de la reunión de 9 de junio de 2020:

CGT : "Pide incorporar al Banco a los empleados de Santander Operaciones que están en los segmentos de particulares y digitales (...).

Cree que su propuesta es flexible en cuanto al horario o la ayuda alimentaria y señala que en tanto el banco no era el promotor de la negociación ahora si ve un orden y desarrollo lógico del proceso de negociación".

3.- Acta de la reunión de 16 de junio de 2020:

Representación de la empresa:

"Señala la RE que, tras analizar las propuestas realizadas por parte de las representaciones sindicales en la reunión anterior, como anticipó en el transcurso de la misma, observe distancias muy significativas en las posiciones, y cierto desenfoque en lo que pretendía ser el objetivo inicial de la negociación.

En este sentido, como expuso en la primera reunión, se trataba de ver las especificidades de horarios en la unidad de Santander Personal (en adelante "SP"), principalmente por las necesidades de los clientes a los que se atiende desde este canal, y que son diferentes a las que puede haber en una oficina convencional.

No obstante lo anterior, con el objetivo de acercar posiciones con las que poder alcanzar un acuerdo, aceptando buena parte de las pretensiones de la RTL, la RE expone las que sean las bases del hipotético acuerdo colectivo (...)".

Concluye la RE que con estas propuestas ofrece de buena fe encontrar equilibrios y ventajas para ambas partes, recogiendo todos estos contenidos en un acuerdo colectivo con las garantías y consolidación de condiciones que ello supone frente a las posibilidades de gestión que también tiene a su alcance conforme al marco de condiciones establecido en el Convenio Colectivo. Insiste por tanto en la importancia que puede tenor el hecho de alcanzar un acuerdo colectivo regulando condiciones mejorando las del Convenio tanto para los que ya forman parte de la plantilla actual, como para los que vengan de futuro, pero guardando el necesario equilibrio, sin que ello a su vez solo se generen mayores rigideces, dificultades organizativas, menor flexibilidad y mayores costes a las que ahora existen".

CC.OO: " Se vuelve a interesar ya que la RE no ha dicho nada en su propuesta, por la plantilla de Santander Operaciones que está realizando funciones que se solapan con SP, señalando que deberían extenderse las condiciones o que se incorporen al Banco. En este sentido señala que también su sección sindical en Santander Operaciones le emplaza a negociar sus condiciones". Contesta la empresa: " lnsiste que se negocian algunas condiciones de la unidad de SP en Banco Santander SA y no de las condiciones de otras sociedades, sin perjuicio de que si hay personas de Santander Operaciones que pasan al banco les sedan aplicables estas condiciones que se están negociando".

CGT: " Se suma a lo dicho por CCOO sobre San Operaciones, siendo un buen momento para que estas personas pasen al Banco y cerrar el conflicto colectivo existente. Si se mantiene la ayuda alimentaria y se da un ticket a los nuevos, les parece bien".

3.- Acta de la reunión de 1 de julio de 2020:

CC.OO: " Incorporación al Banco de la plantilla de Santander Operaciones que está realizando funciones que se solapan con SP, o extender las condiciones que se negocien".

UGT: " También pide la incorporación al Banco de los empleados de Santander Operaciones que realizan funciones análogas a SP".

4.- Acta de la reunión de 6 de julio de 2020:

CC.OO: " Insiste en la necesidad de que la plantilla de SO con funciones análogas a las de SP pase a formar parte de la plantilla del Banco, o al menos, que se les apliquen estas condiciones".

Representación de la empresa: Interviene la RE manifestando que tanto esta negociación, a iniciativa de una parte de la RTL, como cualquier otra siempre se ha llevado a cabo de buena fe, encontrándose los equilibrios necesarios entre las partes para finalmente seguir mejorando de forma progresiva las condiciones laborales de los trabajadores. En este sentido el Banco podría seguir avanzando y negociando individualmente con los profesionales sus propias condiciones y desarrollo profesional, pero entiende que la solidez y garantías que puede ofrecer un acuerdo colectivo ofrecerá un mayor atractivo y tranquilidad a la plantilla. Continúa diciendo la RE que la citada mejora en las condiciones de la plantilla alcanza por ejemplo a que se habiliten horarios partidos durante solo 3 días a la semana, y por tanto queden 2 tardes libres, algo que al inicio de las negociaciones ni por asomo se tenía previsto tratar por la RE. A continuación la RE fija las que serían las condiciones de su propuesta mejorada, haciendo un último esfuerzo con el fin de acercar las posturas (...):

incorporación al Banco de los profesionales de Santander Operaciones con funciones análogas.

Disposición del banco para !llevar a cabo una operaci6n societaria que active una sucesión de empresa vía art.44 del ET para incorporar al banco las unidades de Segmento de Particulares y Call Center, actualmente adscritas a Santander Operaciones. Como consecuencia de ello, aproximadamente 200 trabajadores de Santander Operaciones que actualmente están bajo el convenio colectivo de oficinas y despachos, pasarían a regularse por el convenio colectivo de Banca, con las mejoras que ello supone. Esta incorporación se produciría con la siguiente particularidad:

-Santander Particulares, cuyos gestores (unos 80) tienen encomendada la gestión de una cartera de clientes, entrarían con nivel 10 y ascenderían un nivel cada 2 años hasta llegar a nivel 8. Además por tener cartera de clientes asignada también percibirían en complemento de gestor digital de 2.500 euros.

-Santander Minorista o Digital Sales, cuyos profesionales no realizan gestión carterizada de clientes sino que hacen funciones propias de call center, pasarían a formar parte del banco, si bien dadas las especialidades de su función de call center sería necesario mantener unos horarios laborales partidos, singulares y específicos para ellos, en línea similar a los que actualmente desarrollan, concretamente:

En verano, durante 2 meses (15/7 a 15/9), seria de Lunes a Viernes de 830 a 15'30.

En invierno, de Lunes a Viernes de 930 a 1830. En ambos casos pausa mínima de 1 hora para comida. Se establecerían turnos de 12'00 a 2100 horas, en invierno, y de 1400 a 2100 horas en verano para 1/3 de los equipos, con pausa de 1 hora para comida. Además se establecería un plan de desarrollo acelerado para Minorista o Digital Sales por el que partiendo de su adscripción inicial al Nivel 11 del CC de banca se ascendería automáticamente de nivel cada 2 años hasta llegar a nivel 8. Ello, sin perjuicio de que puedan pasar en el transcurso de su carrera al segmento de Particulares, con las mejoras asociadas al mismo, al ser esta evolución el itinerario frecuente de desarrollo profesional de muchos de estos profesionales. Termina diciendo la RE que con estas propuestas agota sus posibilidades de negociación, considerando que con todas ellas podría alcanzarse un buen acuerdo. Pide una reflexión responsable a la Mesa.

La representaci6n de CCOO solicita un receso.

Tras el receso, la RLT realiza una valoración sobre la propuesta de la RE.

La representación de CCOO manifiesta su satisfacción por el anuncio realizado de pasar la plantilla de SO a Banco. señala su disposición a la firma de un acuerdo una vez el texto que se redacte sea de su agrado.

La representación de UGT lamenta no apoyar la firma de un acuerdo por quedar fuera algunos aspectos imprescindibles para su organizaci6n, como el pase obligatorio a SP en caso de cierre de oficinas, el alargamiento horario hasta las 19'00, la flexibilidad mal entendida, y la ayuda alimentaria que debería mantenerse durante la situación de teletrabajo, las guardias y los dos meses de horario de verano.

La representación de FITC tras analizar las mejoras que contiene la propuesta de la RE entiende que aun siendo pequeñas si que en realidad son muchas y equilibran la balanza de los horarios, pero sobre todo valora especialmente el pase de buena parte de la plantilla de Santander Operaciones a Banco, por lo que tiene disposici6n a firmar un acuerdo.

La representación de CGT señala que no está en disposición de firmar un acuerdo. Indica que el hecho de que una parte de la plantilla de SO pase al Banco es fruto de la demanda de cesión ilegal que tiene interpuesta, la cual piensa mantener.

Le sorprende que UGT no se adhiera al acuerdo.

A todo ello añade el despido de una delegada de su sindicato cuyo trabajo realizado por el Banco califica de sucio y vergonzoso, y manifiesta que lo dará a conocer a los medios de comunicaci6n. Termina diciendo que se trata de un acuerdo sobre horarios y que la carrera profesional pasa a un segundo piano.

La RE señala que no tiene nada que ver el segmento de particulares o el call center de SO con las unidades y segmentos que se trabajan en el banco, y que en modo alguno puede calificarse a la actuación del Banco como acaba de hacer la representación de CGT, pues únicamente el Banco se ha limitado a confirmar o contrastar una información que le había llegado sobre que la aludida delegada de su sindicato estaba cometiendo un fraude muy grave por dedicarse a realizar trabajos remunerados al margen de su actividad en el Banco y durante su jornada laboral.

La representación de STS tras analizar la propuesta global de la empresa y teniendo también en consideración la incorporación al Banco de buena parte de la plantilla de SO, manifiesta su disposición a la firma del acuerdo siempre que también vean conforme su redactado.

La representación de ELA aunque no le ha dado tiempo a valorar en profundidad la propuesta y aun no teniendo voto en la mesa negociadora pero si voz, manifiesta que no firmaría el acuerdo.

La representación de CIG, aun no siendo parte de la Mesa y participando en calidad de invitada, a priori, sin entrar en el detalle pormenorizado de las condiciones, entiende que políticamente no es asumible, por razones ya comentadas, incremento de horarios, regulación de guardias, falsa flexibilidad horaria (la realidad es que se estiran los horarios), la voluntariedad no la ve claramente.

Valora positivamente la incorporación de los compañeros de Santander Operaciones al convenio de Banca, reflejando la disposición a solucionar conflictos por la vía de la negociación en lugar de judicializar. No obstante, atendiendo a las consideraciones del compañero de CGT, organización que ha denunciado judicialmente la situación, no este claro si solventaría el conflicto.

Interviene la representaci6n de UGT respondiendo a la alusión realizada por CGT para manifestar que ellos toman las decisiones libremente sin condicionamiento alguno. En UGT firman lo que consideran que tienen que firmar y no se firma lo que consideran que no debe hacerse, por lo que están fuera el comentario realizado durante esta exposición que ha hecho CGT y también la del otro día cuando hizo referencia a que no sabían dónde estaba Serafina.

5.- Acta de la reunión de 21 de julio de 2020:

" Por parte de las distintas representaciones se realizan algunas sugerencias de modificación, con el resultado del texto adjunto que se firmara como Acuerdo Colectivo, y que se adjunta a la presente acta.

De esta forma, se procederá a la firma por medios digitales del texto de Acuerdo por parte de las representaciones de CCOO, FITC y STS, que ostentan la mayoría de la representación sindical en Banco Santander SA, con el 60,30% (...)".

Del contenido de las actas se desprende, tal y como adelantábamos un evidente cambio de posición empresarial, pues al inicio del periodo de consultas, la postura de la representación legal de la empresa era clara: negociar medidas atinentes a los trabajadores de la unidad Santander Personal, sin extender la misma al personal de Santander Operaciones. La propia evolución de la negociación, con un intercambio claro de posiciones entre las representaciones legales de la empresa y sindicales provoca un giro en la posición empresarial en la reunión de 6 de julio, admitiendo la posibilidad de llevar a cabo una operación societaria que activase una sucesión de empresa vía art.44 del ET para incorporar al banco las unidades de Segmento de Particulares y Call Center, adscritas a Santander Operaciones, para regirse a partir de dicho momento por el convenio colectivo de banca y no el de oficinas y despachos que se les venía aplicando, con implantación de las medidas que finalmente fueron pactadas con un 60,30% de los sindicatos.

Todas las representaciones presentes en la negociación, incluida CGT, tuvieron la oportunidad de analizar la propuesta empresarial, sin obviar que con ello se estaba dando respuesta a la petición sindical de integrar al referido personal en el Banco Santander, realizando las alegaciones que a su derecho convinieron. Mal puede conectarse todo lo anterior con la vulneración del derecho a la libertad sindical del sindicato accionante por obviarse, como así sostiene el demandante, la negociación atinente a las medidas afectantes al personal de Santander Operaciones, que con carácter ulterior fue incorporado al banco y la participación del sindicato CGT en la citada negociación.

Dichas negociaciones han quedado por otro lado plenamente convalidadas a raíz de la ulterior declaración de cesión ilegal de los trabajadores pertenecientes a la entidad Santander Operaciones S.L, por mor de la sentencia dictada el 30-12- 2020 en procedimiento de conflicto colectivo 286/2019, que dio respuesta a la demanda presentada por CGT el 23-12-2019, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas Santander Operaciones S.L (cedente) y Banco Santander S.A (cesionaria). Según ha expresado la doctrina, "la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado. ( STS 14-12-2017, rcud. 312/2016, ROJ: STS 4782/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4782). Si ello es así, aun cuando la declaración de cesión ilegal se produce en la sentencia de 30-12-2020 y ha sido confirmada ulteriormente por STS de 23-05- 2023, rco. 183/2021 (ROJ: STS 2349/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2349), lo cierto es que la situación de cesión ya se hallaba subsistente al momento de producirse la negociación de las medidas impugnadas referentes al personal de Santander Operaciones S.L, lo que avalaría el contenido de las negociaciones llevadas a término en relación a este último.

Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada en su integridad.

En virtud de lo expuesto