Sentencia Social 127/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 251/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no han resultado controvertidos y se acreditan:

- hecho 2º: conforme documento al D5

- hecho 3º: por el D2

- hecho 4º: por el D20.

SEGUNDO.- La pretensión contenida en demanda consiste en que declaremos contraria a derecho la decisión empresarial de excluir de la mejora a la prestación por IT al personal contratado a partir de marzo de 2023 y, en consecuencia, declare el derecho del conjunto de la plantilla, sin exclusión por razón de antigüedad, a percibir el complemento de IT hasta alcanzar el 100% del salario real desde el primer día de la baja, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- En el art. 70 del convenio colectivo de contact center se prevén complementos en caso de IT en los siguientes términos:

1. Se respetarán en todo caso las mejoras pactadas en las empresas o las que se apliquen habitualmente en las mismas.

2. Incapacidad temporal en caso de accidente de trabajo: las empresas complementarán hasta el 100% del salario Convenio, desde el primer día.

3. Incapacidad temporal en caso de enfermedad:

a) Del día 1 al 3, el 70% del salario Convenio, con el tope de 9 días al año, y con baja médica.

b) Del día 4 al 20, el 75% del salario Convenio y con baja médica.

c) Del día 21 en adelante: 100% del salario Convenio, hasta un año, y con baja médica.

En el supuesto de que se produzca hospitalización, independientemente del día de la hospitalización y de la duración de la misma, se complementará al 100% del salario Convenio desde el primer día de la baja por IT.

4. El salario Convenio incluye los conceptos de: salario base, pagas extraordinarias, complemento de festivos normales, festivos especiales, domingos, plus de nocturnidad y plus de idiomas.

(...)

Por su parte el art. 10 del convenio contempla el mantenimiento de las condiciones más beneficiaos de la siguiente manera:

Las empresas vendrán obligadas a respetar las condiciones que vinieran satisfaciendo, bien por imperativo legal, contrato individual, uso o costumbre, negociación colectiva, concesión voluntaria o cualesquiera otras causas que, de modo global y en cómputo anual, excedan del conjunto del presente Convenio.

Las condiciones más beneficiosas que en cómputo anual y en su conjunto superen lo pactado en este Convenio se mantendrán «ad personam»

CUARTO.- Lo actuado ha acreditado, sin discrepancia entre las partes, que el empresario desde el 28-4-2017 ha venido concediendo a su plantilla un paquete de beneficios sociales entre los que se encontraba un complemento de las prestaciones percibidas por la Seguridad Social en concepto de incapacidad temporal hasta el 100% del salario fijo real a abonar desde el primer día de la baja y por un periodo máximo de 18 meses.

Y que dicho complemento, más beneficioso que el convencional, se sigue aplicando para los trabajadores contratados antes de marzo de 2023, pero no así para los contratados con posterioridad, tal como evidencian los correos que obran al HP 3º

QUINTO.- En materia de CMB ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 25-11-2020 rec 38/19:

Como recuerda la STS 01/02/2017, rec. 119/2016 , lo decisivo para apreciar la concurrencia de una CMB "es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )"; de manera que no sería suficiente "la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996 , Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras)".

De lo que se desprende, que lo verdaderamente relevante para sostener la existencia de una CMB, es que "se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )".

En el mismo sentido, la STS 9/4/2019, rcud 2661/2016 , señala que

" hemos venido diciendo que:

a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo;

b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y

c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 109 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 2013 -rec. 4/12 -; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14 ; de 21 de abril de 2106 -rcud 2626/14 -; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15 - y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15 -)."

En el presente caso el establecimiento por decisión empresarial de unas condiciones en materia de complemento por IT superiores a las de convenio, constituyen una decisión libremente adoptada por éste que se mantiene en el tiempo desde 20178 y también en la actualidad (ahora sólo para parte de la plantilla) y concurren los presupuestos que acabamos de referir para conceptuar tal medida como una CMB, cuestión por lo demás no cuestionada por el empresario en su oposición a la demanda.

SEXTO.- Dicho esto lo que debemos analizar es si la decisión empresarial de no aplicar esta CMB a los que forman parte de la plantilla a partir de marzo de 2023, encuentra o no encuentra una justificación razonable, lo que nos conduce al análisis de la controversia en el marco de los litigios conocidos como de "doble escala salarial".

La STC 112/17 ha señalado:

este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que «el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE ».

Además, continúa diciendo la precitada sentencia que «el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación».

Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el Convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como «doble escala salarial», cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del Convenio"

Tal como tuvimos oportunidad de precisar en nuestra SAN 37/23 autos 4/2023, el concepto doble escala salarial responde a la existencia de un trato retributivo, diferenciado y a peor, para una parte del colectivo de trabajadores, trato que carece de argumentos que justifiquen que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas.

Así debe concluirse tras la lectura de las STC 27/2004 y 112/17 y de las STS de 30-11-2022 y 6-7-2022 rec 1914/20, entre otras.

En esta línea la STS de 18-5-22 rec 47/20 profundiza más en la identificación de la existencia de arbitrariedad determinante de que nos encontremos ante una doble escala salarial contraria a la legalidad, cuando, citando otras precedentes, indica:

...no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

(...)

Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige "como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso"

SÉPTIMO.- Resulta irrelevante a nuestro entender que el trato diferenciado sea consecuencia de derechos reconocidos convencionalmente o de derechos, en este caso de una CMB, reconocida por decisión propia del empresario para toda la plantilla, de modo que si esta condición se aplica ahora para unos trabajadores y no para otros, tal medida también debe ser analizada desde su razonabilidad.

Y en este caso la decisión empresarial de no otorgar la CMB a los integrantes de la plantilla a partir de marzo de 2023, pero manteniéndola para el resto de trabajadores más antiguos, carece de toda justificación razonable. No solo porque ningún argumento se ofrece en el acto de juicio ni en los correos referidos en el HP3º que justifiquen tal conducta, sino porque la mera pertenencia a la empresa desde una u otra fecha en ningún caso puede servir como razón objetiva para ese trato diferenciado.

OCTAVO.- El sindicato demandante como alegato adicional en su demanda refiere el relativo a un trato discriminatorio por razón de enfermedad que considera proscrito actualmente y desde la Ley 15/2022.

Debemos rechazar este argumento por cuanto el mismo cobra utilidad relacional cuando se establecen comparaciones entre trabajadores sanos y enfermos, pero no cuando como en este caso, el trato diferenciado tiene lugar entre trabajadores en IT anteriores y posteriores a su ingreso en la empresa desde marzo de 2023.

Es por ello que la demanda se estima, pero sólo por apreciar un trato diferenciado irrazonable e injustificado por razón de la fecha de ingreso en la empresa.

NOVENO.- Contra esta sentencia cabe recurso ordinario de suplicación conforme el art. 206.1 LRJS, sin perjuicio de su ejecutividad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,