Sentencia Social 138/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 197/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo previsto en los artículos 2 h) y 8.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las fuentes de prueba incorporadas a través de los medios de prueba previstos legalmente, tal y como se expresa a continuación:

Los Hechos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto son pacíficos al ser reconocidos por ambas partes y, en consecuencia, no controvertidos.

El Hecho Quinto de la fuente de prueba documental obrante en los descriptores 84 y 85.

TERCERO.- Se aduce por la representación letrada de la empresa demandada la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, por entender que las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda no responden a un conflicto jurídico sino a un conflicto de intereses, como lo revela el Hecho Sexto del escrito de demanda del que se infiere claramente que la demanda se interpone porque se está negociando un nuevo convenio colectivo y cómo no se acepta la pretensión de la actora se decide impugnar judicialmente el convenio para forzar la negociación colectiva en un determinado sentido con la posible estimación de la demanda.

La modalidad de impugnación de convenio colectivo, tal y como se configura en el artículo 163.1 de la LRJS, tiene como objeto las pretensiones en la que se proceda a la "impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, por considerar que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros".

Más allá de la motivación subyacente en la decisión del sindicato al plantear la demanda, lo cierto y verdad es que la pretensión solicitada consiste en que se declare la nulidad de un precepto convencional -relativo al plazo de preaviso en un pretendido supuesto de distribución irregular de la jornada-, articulándose la misma en la vulneración de la legalidad ordinaria -concretamente el plazo legal mínimo de preaviso en supuestos de distribución irregular de la jornada contemplado en el artículo 34.2 ET-. Lo anteriormente expuesto evidencia que la pretensión contenida en la demanda encaja en la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos al cuestionarse el ajuste al Estatuto de los Trabajadores de una previsión contenida en un convenio colectivo estatutario.

En virtud de lo razonado anteriormente, esta Sala debe desestimar la falta de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa demandada.

CUARTO.- Al pronunciarnos sobre la excepción de inadecuación de procedimiento ya se ha adelantado someramente el objeto de la presente impugnación de convenio colectivo.

Se solicita por el demandante que "se declare la nulidad del Capítulo II, disposición 4.1" del II Convenio colectivo de Compañía Española de Petróleos, SA, para sus refinerías de San Roque (Cádiz), La Rábida (Huelva) y Santa Cruz de Tenerife (en adelante Convenio Colectivo de Cepsa), que establece, en su segundo párrafo, que "previo aviso, como mínimo, de 24 horas de antelación, el personal estará obligado a pasar al régimen de turno rotativo, al turno A-B, al normal si estuviera a turno y cambiar entre cualquiera de los autorizados en el centro, cuando lo requieran las necesidades del servicio u otra razón similar, a juicio de la Dirección del centro, o cuando sea la persona destinada a cualquier otro puesto de su nivel salarial o superior que requiera cambiar el horario habitual anterior. Estos cambios de horarios, entre los autorizados en el centro, no se considerarán modificaciones de condiciones de trabajo"; esgrimiéndose como argumento jurídico para solicitar la nulidad del antecitado precepto convencional la previsión contenida en el artículo 34.2 del ET, que contempla un preaviso mínimo de cinco días para la operatividad de la distribución irregular de la jornada de trabajo; de manera que se sostiene en la demanda que al establecerse un preaviso de veinticuatro horas en el precepto convencional y regularse en éste un supuesto de distribución irregular de la jornada, no se está respetando el mínimo legalmente previsto, lo que conlleva a su nulidad por ser contrario a la legalidad vigente en lo relativo al preaviso en materia de distribución irregular de la jornada.

La empresa se opone a la estimación de la pretensión del sindicato accionante por entender, por un lado, que no se está ante un supuesto de distribución irregular de la jornada y, en consecuencia, no es aplicable el preaviso previsto en el artículo 34.2 del ET; y, por otro lado, de la propia estructura de la cláusula II se evidencia que la distribución irregular de la jornada aparece contemplada en otro apartado distinto al objeto de impugnación; afirmándose que en la meritada cláusula, en su apartado 1º se contempla la jornada de trabajo, en el apartado 2º la jornada de trabajo de distribución regular, en el apartado 3º la jornada de trabajo de distribución irregular y en el apartado 4º los horarios de trabajo, siendo esta última la parcialmente impugnada en lo relativo al preaviso.

Antes de acometer la cuestión controvertida que se nos somete a resolución, esta Sala considera oportuno efectuar una serie de precisiones previas. Primeramente, debemos tener presente que la institución jurídica de la jornada de trabajo tiene una doble dimensión, cuantitativa y cualitativa, que no debe ser desconocida a la hora de afrontar cualquier duda que se suscite sobre ella. La dimensión cuantitativa de la jornada hace referencia a la cantidad de horas que se obliga a prestar el trabajador en cualquiera de los módulos temporales que se pueden utilizar inferiores al año; mientras que la dimensión cualitativa hace referencia a la colocación de esa cantidad de horas a lo largo de cualquiera de los referidos módulos temporales.

Es verdad que nuestra jurisprudencia ha venido, en la mayoría de las ocasiones, resaltando la vertiente cuantitativa, obviando la cualitativa, como por ejemplo en la ya antigua STS de 21 de octubre de 1994 (Rec. 600/1994) cuando afirma que "la jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio" o la más reciente STS de 9 de febrero de 2021 (Rec. 111/2019) que al diferenciar la jornada de trabajo del horario afirma que la jornada es "tiempo durante el que haya que prestar actividad a lo largo de determinada unidad cronológica como el día, la semana o el año", mientras el horario es "la distribución de ese tiempo de actividad laboral", pero ello se debe a que el conflicto resuelto en dichos pronunciamientos afectaba a la dimensión cuantitativa y no a la cualitativa. Debiendo advertirse que la "distribución" del tiempo de trabajo no solo caracteriza al horario, sino que también singulariza a la jornada; de suerte que afectara a la jornada en su vertiente cualitativa la distribución de más o menos horas o días en el parámetro temporal de referencia (por ejemplo, el día, la semana, el mes, etc.), mientras que afectara al horario exclusivamente la distribución delimitada por las horas de entrada y salida.

Perspectiva dual de la configuración de la jornada que tenemos que tener presente a la hora de dilucidar si estamos ante una distribución irregular de la misma, porque partiendo de ella, debemos indicar que la distribución irregular se puede dar bien porque se asigne de forma irregular la cantidad de horas a trabajar (dimensión cuantitativa), de manera que, por ejemplo, unos días, semanas, meses, etc., se trabaje seis horas y en otros se trabaje ocho; bien porque lo que se configura irregularmente es, no la cantidad de horas, sino su colocación a lo largo del año (dimensión cualitativa), de manera que, por ejemplo, una semana o un mes se trabajen cinco días, otras semanas se trabajen seis, o bien porque la irregularidad alcanza a ambas dimensiones. Un ejemplo de distribución irregular cualitativa es el analizado por la STS de 19 de noviembre de 2002 (Rec. 58/2002) en el que el convenio, estableciendo una jornada de siete horas, es decir sin variar la cantidad de horas, configuraba unas semanas con jornadas de 35 horas y otras semanas con 42 horas, lo que le lleva a nuestro máximo interprete a convalidar, la conclusión del órgano de instancia, de estar ante un supuesto de distribución irregular.

Una segunda cuestión a tener presente es que nuestra legislación no ofrece una definición de lo que se ha de entender por distribución irregular, ni siquiera por contraposición a la posible existencia de un concepto de distribución regular de la jornada, al no ofrecerse éste tampoco y solo señalarse en el artículo 34.1 del ET que "la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo" y que "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual". Ante el silencio del legislador, esta Sala considera que la distribución irregular de la jornada engloba todo supuesto en el que no hay una colocación uniforme e igual tanto de la cantidad de horas como de su distribución -distinta a la fijación de la hora de entrada y salida que sería el horario- a lo largo de cualquiera de los módulos temporales que se puedan tomar en consideración inferiores al año.

La distribución irregular puede configurarse por la autonomía colectiva de forma estática y rígida o de forma dinámica o flexible; mientras que la distribución irregular establecida unilateralmente por el empleador ex artículo 34.2 del ET es siempre, por definición, dinámica, aunque tampoco sería descartable, al menos teóricamente, que fuese estática, si el empresario al inicio del año predeterminase cuando va a hacer uso de esta distribución irregular. Estamos ante una distribución convencional estática cuando el convenio establece de antemano la jornada anual distribuyendo de forma desigual bien la cantidad de trabajo o bien su distribución tomando como referencia cualquiera de los parámetros temporales inferiores al año. El ejemplo de esta modalidad de distribución irregular es el analizado por la ya referenciada STS de 19 de noviembre de 2002 (Rec. 58/2002). Una distribución convencional dinámica es aquella en la que el convenio habilita el uso de la distribución irregular pero no la concreta a determinados y prefijados módulos temporales, sujetando la posibilidad de recurrir a ella a una variada gama de supuestos, como se desprende de la práctica convencional que arroja una pléyade de fórmulas.

Una tercera cuestión que debemos abordar es si existe o no un parámetro temporal por debajo del cual no cabe apreciar la existencia de distribución irregular lo que resulta importante para un correcto enjuiciamiento de la controversia suscitada. En lo concerniente a esta cuestión, un sector de la doctrina científica afirma, con sujeción al tenor literal de los artículos 34.1 y 34.2 del ET, que la semana constituye el módulo temporal básico en el que cabe apreciar la distribución irregular, no siendo apreciable en lapsos temporales inferiores al semanal; mientras que otro sector aboga por que la distribución irregular pueda ser apreciada en módulos temporales inferiores a la semana, incluido el diario.

Ante esta disparidad doctrinal, lo cierto y verdad es que no hay elemento interpretativo alguno para establecer la semana como parámetro mínimo para apreciar la distribución irregular, no pudiendo descartarse que la irregularidad de la jornada pueda ser apreciada en módulos inferiores a la semana, dado que el artículo 34.1 del ET lo único que utiliza, a efectos del cómputo cuantitativo del total de la jornada anual, es el parámetro de la "semana" de promedio, pero de dicha referencia legal lo único que cabe deducir es que al hablar de promedio está dando entrada a la figura de la distribución irregular a la que se refiere el apartado siguiente del artículo 34 del ET; descartándose que pueda deducirse que no se pueda utilizar otro parámetro superior (quincena, mes, trimestre, cuatrimestre, semestre) o inferior (el día o varios días). Debe traerse aquí un apunte histórico, la redacción original del artículo 34.1 del ET no contemplaba la posibilidad de distribución irregular por eso no hacía referencia al promedio semanal, se indicaba que "la duración máxima de la jornada será de cuarenta y tres horas semanales de trabajo efectivo en jornada partida y de cuarenta y dos horas semanales de trabajo efectivo en jornada continuada"; es con la reforma operada en 1994 -Ley 11/1994, de 19 de mayo- cuando se introduce la posibilidad de distribución irregular y es cuando se reforma la previsión sobre duración máxima introduciendo la referencia al promedio semanal, para permitir dicha medida de flexibilidad; de modo que en dicha reforma, previamente a la recepción expresa de la distribución irregular se indicó que "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual", porque si se hubiera mantenido la redacción original, el establecimiento de la distribución irregular hubiera entrado en contradicción con una configuración rígida de la jornada, por eso sabiendo que se incorporaba la distribución irregular en nuestro ordenamiento era necesario reformar la configuración de la jornada máxima e introducir una previsión relativa a su computo en términos de promedio, utilizándose la semana, teniendo como límite infranqueable el año. Se evidencia, por tanto, que la utilización del parámetro de la semana de promedio tuvo como finalidad permitir la distribución irregular, pero no acotar su posible apreciación cómo modulo mínimo a la semana. Además, como argumento más concluyente debemos indicar que el artículo 34.2 del ET, al tratar específicamente la distribución irregular, no menciona ningún parámetro temporal a utilizar para valorar la irregularidad salvo la referencia a que se producirá "a lo largo del año", lo que viene a permitir cualquier modulo temporal para apreciarla.

Es esta opción interpretativa la que se acoge en la doctrina del Tribunal Supremo cuando en su STS de 11 de diciembre de 2020 (Rec. 147/2018) aprecia la existencia de distribución irregular en un supuesto verificado en un lapso inferior a la semana. Se trataba de un convenio que establecía un sistema de organización del tiempo de trabajo basado en "cinco ciclos de trabajo: 1° cinco días de trabajo y tres de descanso; 2° cinco días de trabajo y tres de descanso; 3° cinco días de trabajo y tres de descanso; 4° cinco días de trabajo y dos de descanso; 5° cinco días de trabajo y dos de descanso; constando además que los maquinistas disponen de un gráfico anual con días de trabajo y de descanso" , en el que se tuvo que dilucidar si la posibilidad, prevista en el convenio, de que el empresario pudiera unilateralmente dejar sin efecto cuatro descansos anuales para cumplir con la jornada anual pactada en el convenio resultaba un supuesto de distribución irregular o no, concluyendo que sí lo era. Adviértase que la distribución irregular no se daba entre semanas sino en un módulo inferior a la semana, al dejar sin efecto hasta cuatro descansos, lo que se producía es que se añadía un día más de trabajo hasta en cuatro semanas, sin desbordar el marco semanal; lo que no ha sido obstáculo para que el Tribunal Supremo estimase la existencia de distribución irregular.

Efectuadas estas consideraciones previas, la resolución de la controversia viene de la mano de despejar dos interrogantes, el primero sería determinar si el contenido del párrafo 2º del punto 4.1 del Capítulo II del Convenio Colectivo contiene o no un supuesto de distribución irregular de la jornada; el segundo gira en torno a dilucidar si le es de aplicación el plazo de preaviso de cinco días establecido en el artículo 34.2 del ET.

Abordando el primero de los interrogantes, esta Sala debe partir de su disenso respecto a la argumentación de la empresa consistente en afirmar que puesto que la distribución irregular de la jornada está contemplada en los apartados 1º y 3º del Capítulo II del Convenio, y estando la previsión impugnada, el apartado 4º1 del Capítulo II del Convenio destinada a regular las condiciones generales en materia de horarios, es claro que no se contempla un supuesto de distribución irregular sino de modificación de horarios, no quedando sujeto al preaviso de cinco días. Es verdad que en los apartados 1º y 3º se regula lo que se denomina "jornada de trabajo de distribución irregular", estableciéndose una distribución irregular dinámica mediante el reconocimiento de una bolsa anual de 146 horas exigibles por el empresario cuando se den unas determinadas y tasadas circunstancias; pero ello no implica, por un lado, que no se puedan contemplar otros supuestos de distribución irregular en el convenio; y, por otro lado, que debamos atenernos a la mera denominación de las previsiones convencionales sin entrar en el contenido de las mismas, pues más allá de las rúbricas habrá que estar a lo configurado realmente por los negociadores.

Si nos fijamos en el apartado 4º.1 del Capítulo II del Convenio, es verdad que aborda las condiciones generales en materia de horario, lo que es evidente en su párrafo primero cuando señala que "los horarios de trabajo serán los que, para cada centro de trabajo, se encuentran establecidos o se establezcan en el futuro, de acuerdo con la legalidad vigente. El establecimiento de otros horarios distintos de los actualmente autorizados o los previstos en este Convenio, se hará por acuerdo entre la Dirección del Centro y la Representación de los/las Trabajadores/as del personal afectado y, de no lograrse, se someterá conforme el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y tal como se pacta en este Convenio, a resolución de la Jurisdicción Laboral competente"; y en su párrafo tercero cuando establece que "el horario del personal a Turno Rotativo y los miembros del Equipo de Refuerzo se regirá por lo dispuesto al efecto en el Capítulo V, del Convenio Colectivo".

Ahora bien, el párrafo segundo, que es objeto de la tacha de ilegalidad, establece una previsión que, aunque de forma indirecta puede afectar al horario, lo que viene realmente a configurar es una medida de flexibilidad de organización del tiempo de trabajo, consistente en conceder al empresario la facultad de modificar la organización de la jornada de sus trabajadores por "necesidades de servicio u otras análogas" con un preaviso mínimo de 24 horas al establecerse que "el personal estará obligado a pasar al régimen de turno rotativo, al turno A-B, al normal si estuviera a turno y cambiar entre cualquiera de los autorizados en el centro".

Al amparo de esta previsión convencional y de lo previsto en el Capítulo V del Convenio colectivo dedicado a la "organización del trabajo a turno", ha resultado acreditado en el Hecho Probado Cuarto, hecho reconocido por ambas partes, que en los centros la jornada se organiza bajo alguna de las siguientes modalidades:

a) Jornada de lunes a viernes con horario "de oficina" con entrada flexible desde las 7:00 a las 9:30 y salida desde las 15:00 a las 17:00. Existiendo personal en todos los departamentos con esta organización de la jornada.

b) Jornada a turnos de mañana, tarde y noche, siendo la secuencia habitual la de 2 mañanas, 2 tardes, 2 noches de trabajo y 4 días de descansos. Modalidad que se dan en los departamentos de Laboratorio, Operaciones, Fabricación, Movimiento y Distribución.

c) Jornada a turnos denominados soles/lunas (12 horas) siendo la secuencia habitual la de 2 soles y 2 lunas de trabajo y 6 días de descansos. Modalidad que se dan en los departamentos de Laboratorio, Operaciones, Fabricación, Movimiento y Distribución.

d) Jornada a turnos de mañana y tarde, siendo la secuencia habitual la de 3 mañanas y 3 tardes de trabajo y 3 días de descansos. Modalidad que se dan en los departamentos de Laboratorio, Operaciones, Fabricación, Movimiento y Distribución.

e) Jornada a turnos mañana y tarde, de lunes a viernes. Modalidad que se dan en los departamentos de Laboratorio, Operaciones, Fabricación, Movimiento y Distribución.

Ante este elenco de jornadas es evidente que en el párrafo 2º del apartado 4º.1 del Capítulo II del Convenio se está configurando un claro supuesto -o más bien una pléyade de supuestos, dada las posibles combinaciones que se pueden dar- de distribución irregular de la jornada de corte dinámico que se reconoce al empresario; de suerte que, en función del modelo de jornada del cual se parta, puede verificarse tanto una distribución irregular cuantitativa y cualitativa, por ejemplo, si se pasa al trabajador desde la jornada ordinaria o desde la jornada partida a la denominada jornada de soles y lunas, se produce tanto una desigual cantidad de horas trabajadas como una desigual distribución de los días en que se realiza la prestación; como una distribución irregular cualitativa, por ejemplo cuando se pasa de la jornada de cinco días a la jornada a turnos de dos mañanas, dos tardes y dos noches, lo que hacen seis días; o se pasa de una jornada a turnos de tres mañanas y tres tardes a una jornada a turnos de mañana y tarde, de lunes a viernes.

Menor problemática plantea la aplicabilidad del plazo de preaviso de cinco días previsto en el artículo 34.2 del ET a los supuestos de distribución irregular de la jornada establecidos por la negociación colectiva, por tratarse de una cuestión ya resuelta desde la STS de 16 de abril de 2014 (Rec. 183/2013) -reiterada por la STS 11 de diciembre de 2020 (Rec. 147/2018)-, precisamente también respecto a un preaviso de veinticuatro horas, al considerar que dicha previsión estatutaria "pese a no ser una norma de derecho necesario absoluto, porque éstas «son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual», [...] sí constituye una norma de derecho necesario relativo, que «permite su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo»", recordándonos que "el art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de reducción. Sin embargo, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 24 horas". En definitiva, acudiendo al criterio de interpretación sistemática, se ha considerado que, estando ante una previsión legal de derecho necesario relativo, la autonomía colectiva podrá ampliar el plazo de preaviso, pero no podrá reducirlo; de suerte que sí así se hace se está conculcando la legalidad vigente, lo que conduce a declarar la nulidad de toda previsión convencional que establezca un preaviso inferior a cinco días.

Atendiendo a todo lo expuesto, estableciéndose en el párrafo 2º del apartado 4.1 del Capítulo II del Convenio Colectivo una modalidad de distribución irregular de la jornada mediante el reconocimiento al empresario de la facultad de modificar la jornada asignada a sus trabajadores/as con un preaviso de veinticuatro horas, por debajo del plazo mínimo legal de cinco días, esta Sala considera que dicha previsión convencional es contraria a la legalidad estatutaria y debe ser declarada nula.

QUINTO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LRJS.