Se opone a la pretendida nulidad por cuanto el inspector de trabajo actúa por iniciativa propia, con criterios de eficacia y oportunidad tal como se establece en el art. 15 de la Ley Ordenadora 23/15. La actividad inspectora no limita derechos ni afecta a la presunción de inocencia, estando el inspector habilitado legalmente para sus actuaciones por iniciativa propia.
Niega que se hubiera actuado fuera de los principios de objetividad e imparcialidad, niega que concurrieran razones para su abstención en el procedimiento administrativo como consecuencia de las actuaciones en su contra emprendidas por el empresario. Con relación a la sanción impuesta no se aportan argumentos en contra de la misma ni de su graduación.
PRIMERO.- El 1-8-2021 por parte del inspector de Trabajo y Seguridad Social se extendió a GRATIS SHOP acta de infracción por obstrucción nº NUM002.
La orden de servicio obra al D35 y se abre por iniciativa propia del inspector actuante en relación con GRATIS SHOP con el objetivo de verificación de las siguientes materias: transgresión normativa de contratos de trabajo, condiciones de seguridad en los lugares de trabajo y afiliación y alta de trabajadores por cuenta ajena.
Se llevan a cabo 25 actuaciones en materia de relaciones laborales, 7 actuaciones en materia de seguridad y salud laborales, 1 actuación en materia de seguridad social y 2 actuaciones por obstrucción.
SEGUNDO.- El 10-10-2022 por el Secretario de Estado de Empleo y Seguridad Social por delegación de la Ministra de Trabajo y Economía Social se dicta en resolución en la que declara la caducidad del expediente y ordena el archivo de las actuaciones, por haber transcurrido 6 meses.
TERCERO.- Teniendo conocimiento de dicha Resolución, la ITSS de Málaga abre orden de servicio nº NUM005 al Inspector actuante, el 24-11-2022 para que, conforme al contenido de dicha Resolución, se proceda de nuevo a la práctica de acta de infracción por obstrucción a la empresa GRATIS SHOP dejada sin efecto por la Resolución aludida.
El 29-12-2022 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga extiende nueva acta de infracción por obstrucción a la labor inspectora nº NUM003, por importe de noventa y cinco mil euros (95.000€) euros.
CUARTO.- Dicha acta de infracción obra al documento 1 del expediente administrativo incorporado en las actuaciones y se da por reproducida.
En ella constan los siguientes hechos acreditados:
PRIMERO. - Que GRATIS SHOPS SPAIN S.L.U. se dio de alta como tal ante la Tesorería General de la Seguridad Social el 22 de mayo de 2012 declarando como actividad la de "Comercio al por menor de productos cosméticos e higiénicos en establecimientos especializados" (CNAE 2009: 47.75)
Tal y como consta en los contratos de trabajo de los empleados, la empresa aplica a los mismos el convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (código de convenio nº 99100145012014; BOE del 12 de agosto de 2017) cuya vigencia estaba fijada para el periodo 1 de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2018 y que fue denunciado en tiempo y forma por la representación sindical encontrándose vigente su texto conforme a las previsiones establecidas en su artículo 5, según el cual:
"Denuncia: Estarán legitimadas para formularla las mismas representaciones que lo estén para negociar, de acuerdo con el artículo 87.2 del Estatuto de los Trabajadores y deberán comunicarlo a las otras representaciones por correo certificado, con acuse de recibo, y con un mes de anticipación a la fecha de término de vigencia del convenio.
En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación.
Si la negociación entre las partes superase el plazo máximo de dos años a contar desde la fecha máxima en que debe constituirse la Comisión Negociadora, las partes podrán adoptar el acuerdo de prorrogar su contenido mientras continúe la negociación o en caso de bloqueo, se someterán a los procedimientos establecidos en el V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (sistema extrajudicial) o norma que lo sustituya. Mientras dure la misma, permanecerá igualmente vigente el texto de este convenio."
En la empresa no existe representación legal de trabajadores en los periodos que se indican en la presente acta según indica la representación de aquella.
SEGUNDO. - GRATIS SHOPS SPAIN S.L.U. se constituyó como sociedad mediante escritura pública de 31 de enero de 2012 con un capital social inicial de 3.006 € siendo su objeto social el del "Comercio mayor y menor de productos cosméticos" (CNAE 2009: 47.99).
En dicha escritura figura como socio y administrador único Melchor DNI NUM000 si bien, desde el 8 de noviembre de 2012 tiene la condición de socio y administrador único Norberto DNI NUM001.
TERCERO. Tal y como consta en los contratos de trabajo de los empleados, la empresa aplica a los mismos el convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (código de convenio nº 99100145012014; BOE del 12 de agosto de 2017) cuya vigencia estaba fijada para el periodo 1 de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2018 y que fue denunciado en tiempo y forma por la representación sindical encontrándose vigente su texto conforme a las previsiones establecidas en su artículo 5, según el cual:
"Denuncia: Estarán legitimadas para formularla las mismas representaciones que lo estén para negociar, de acuerdo con el artículo 87.2 del Estatuto de los Trabajadores y deberán comunicarlo a las otras representaciones por correo certificado, con acuse de recibo, y con un mes de anticipación a la fecha de término de vigencia del convenio.
En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación.
Si la negociación entre las partes superase el plazo máximo de dos años a contar desde la fecha máxima en que debe constituirse la Comisión Negociadora, las partes podrán adoptar el acuerdo de prorrogar su contenido mientras continúe la negociación o en caso de bloqueo, se someterán a los procedimientos establecidos en el V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (sistema extrajudicial) o norma que lo sustituya. Mientras dure la misma, permanecerá igualmente vigente el texto de este convenio."
CUARTO. En la empresa no existe representación legal de trabajadores en los periodos que se indican en la presente acta según indica la representación de aquella.
QUINTO. Que a pesar de haber sido requerido para ello - en los términos relatados hasta aquí-, la empresa no ha aportado al inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante la documentación que se indica a continuación:
1. Por cada trabajador, el importe total de los productos adquiridos en las tiendas "PRIMOR" en los últimos cuatro años expresando el producto, el precio pagado por el trabajador en cada uno de ellos y el descuento practicado por la empresa en favor del trabajador. Tampoco se ha dado la oportuna explicación escrita sobre este extremo más allá de la negativa comunicada por la representación de la empresa en escrito presentado en la comparecencia del 7 de abril de 2021.
En las entrevistas realizadas con los trabajadores de la empresa en los centros de trabajo y en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 13 de noviembre de 2020 y el 17 de marzo de 2021 a otros que prestaron servicios en la misma o en otras tiendas de este grupo de empresas, la práctica totalidad de ellos reconoció que adquirían productos de los que se venden al público en las tiendas de la empresa con el correspondiente descuento e indicando el procedimiento que había de seguirse para ello: el trabajador adquiría el producto en la tienda (perfumería, cosmética, productos de parafarmacia, etc.) emitiendo el tique en el que se hace constar el precio del producto y el importe del descuento abonando el trabajador la cantidad final tras aplicar el descuento correspondiente (oscilan según marcas y productos entre el 10 y el 40% sobre el precio de venta al público) y remitiendo dicho tique a la sede central del grupo "PRIMOR". Los porcentajes de descuento varían según periodos, líneas de producto, marcas y ofertas que puntualmente se comunicaban a las tiendas desde la sede central.
La solicitud de esta información se produjo en la citación cursada para comparecencia el 4 de noviembre de 2020 y en la que se remitió para comparecencia el 24 de marzo de 2021 sin que en ninguna de ellas se haya aportado nada al respecto pese al hecho notorio de que los trabajadores que prestan servicios en las tiendas de la marca "PRIMOR" hacen uso, en mayor o menor medida, de dichos descuentos. En la citación remitida para comparecencia el 24 de marzo de 2021 ya se advertía a la empresa sobre este asunto que la reiteración en la obstrucción haría que ésta se calificase como muy grave
Adicionalmente, no puede olvidarse que el derecho de los trabajadores a estos descuentos está reconocido en el artículo 54 del convenio colectivo aplicable.
2. Como ha quedado relatado a lo largo de la presente acta se ha requerido de la empresa la aportación de la información relativa a los complementos salariales que se abonan a los trabajadores y que no figuran recogidos ni en convenio colectivo ni en los respectivos contratos de trabajo (plus prod. absorbible; A.C.C.; plus absorbible; reg. atrasos y plus festivos y domingos). Tal y como ha quedado relatado en esta acta:
- En la comparecencia fijada para el 23 de diciembre de 2020 ya se requirió informe explicativo sobre los conceptos retributivos "Plus Prod. Absorbible" y "P. Absorbible".
- En la comparecencia establecida para el 24 de marzo de 2021 se exigió "Informe explicativo de los criterios que se siguen por la empresa en el cálculo y determinación del denominado "Plus festivos y domingos". Asimismo, en dicha citación se advertía de que la no aportación de "Informe explicativo (criterios de cálculo y de devengo) de los conceptos retributivos "Plus Prod. Absorbible", "P. absorbible", "A.C.C." y "Reg. Atrasos" podría constituir una obstrucción calificable como muy grave debido a la reiteración en tal conducta.
- Como puede comprobarse en la citación para comparecencia el 28 de abril de 2021, se exige de manera concreta y pormenorizada la información relativa a dichos complementos salariales. La información suministrada por la empresa acerca de lo requerido en dicha citación en modo alguno responde a lo que se solicitaba.
3. En las comparecencias fijadas por el inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante para los días 23 de diciembre de 2020 y 24 de marzo de 2021 (en ésta última ya se advertía a la empresa que la no aportación de esta información constituía obstrucción muy grave por la reiteración) se requería "Relación de trabajadores a los que, con motivo de las fiestas de Navidad, se les ha hecho entrega de una "cesta" de productos de cosmética, perfumería y similares, debiendo indicarse el valor total de cada cesta por cada trabajador que la haya percibido en todos o en alguno de los años 2017 a 2020 en cuanto que han de formar parte de la base de cotización de tales trabajadores (en las entrevistas realizadas con los trabajadores de la empresa en los centros de trabajo y en las dependencias de la Inspección
Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 13 de noviembre de 2020 a otros que prestaron servicios en la misma la práctica totalidad de ellos reconoció que la empresa les entregaba, con motivo de la Navidad, una cesta de productos de perfumería y cosmética). Es más, el Sr. Alexander, en la comparecencia del 4 de noviembre de 2020 preguntó al inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante si podía eliminar unilateralmente dicha cesta a lo que se le contestó que era una cuestión que estudiar puesto que podría tratarse de una condición más beneficiosa adquirida.
4. Contrato o documento en virtud del cual ROSA CREMA S.L. opera bajo la marca o rótulo comercial "PRIMOR que fue requerido en el correo electrónico remitido a la Sra. Tania el 16 de diciembre de 2020 y en la citación que establecía como fecha de comparecencia la del 24 de marzo de 2021.
5. La empresa no ha aportado la práctica totalidad de los recibos de salarios de los trabajadores que en los años 2019 y 2020 sus bases de cotización a la Seguridad Social declaradas mensualmente coinciden con un múltiplo de 35 (35, 70, 105, 140, 175... 1.050).
A la hora de establecer diferencias retributivas se ha constatado que las remuneraciones efectivamente recibidas eran inferiores a dichas bases lo que implica que tales remuneraciones, en el periodo correspondiente, eran inferiores al salario mínimo interprofesional vigente en dichos años. En consecuencia, las diferencias retributivas consignadas en el acta de infracción en materia de relaciones laborales referidas a este extremo se fijan por relación a la base de cotización declarada (todos los trabajadores que en el cuadro que se contiene en dicha acta de infracción figuran en 2019 y 2020 con retribuciones que sean múltiplo de 35 son trabajadores respecto de los que la empresa no ha aportado sus recibos de salarios) y no a la retribución efectivamente percibida dado que la empresa no ha presentado la totalidad de los recibos de salarios de los tres años anteriores al inicio de las actuaciones inspectoras La no aportación de los documentos e informes solicitados ha evitado a la empresa la práctica de actas de infracción por la comisión de las que se derivarían del examen de la documentación e informes requeridos.
Asimismo, la no explicación detallada -tal y como se exigió- de conceptos retributivos relatados (ni tan siquiera la empresa ha revelado al inspector de Trabajo y Seguridad Social
actuante el significado de la abreviatura A.C.C.):
- Les ha evitado que pudieran -algunos o todos esos complementos- considerarse ajenos a la estructura salarial del convenio colectivo aplicable y, por tanto, no aplicar la compensación y absorción a los efectos de establecer si se estaban abonando a los trabajadores las cuantías debidas por los conceptos retributivos establecidos en dicho convenio colectivo, es decir, que se respetase el derecho de los trabajadores a recibir el salario de convenio colectivo y no que se alcanzase la cuantía del mismo mediante complementos retributivos respecto de los que no operase la compensación y absorción a tales efectos.
- Como consecuencia de lo anterior, la empresa se ha evitado que en el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social practicada se haya entendido que tampoco cabe la compensación y absorción respecto del concepto "A.C.C." y "Reg. Atrasos" -al desconocerse sus contenido y criterios de devengo y cálculo- que hubiera supuesto, en su caso, un incremento nel importe de las diferencias de cotización detectadas
Por último, la no aportación de la relación de trabajadores que han disfrutado de descuentos
en la adquisición de productos que se ponen a la venta en los establecimientos de la empresa ha permitido a la empresa que este inspector de Trabajo y Seguridad Social no pueda agregar el importe de tales percepciones en especie en las bases de cotización de los trabajadores en el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por diferencias que se ha extendido. De igual forma, la no aportación de la relación de trabajadores que en los años 2017 a 2019 recibieron de la empresa un paquete de productos (las declaraciones de trabajadores han puesto de manifiesto que dicho paquete o "cesta" no se ha recibido en el ejercicio 2020) de perfumería, cosmética y/o similares así como el coste del mismo también ha impedido incrementar las bases de cotización de los trabajadores que recibieron tales productos en cuanto que constituyen una forma de retribución en especie sujeta a cotización a la Seguridad Social.
Los hechos así relatados suponen que la empresa incurrió en infracción a lo dispuesto en los artículos 13.3 c ) y 18.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 22) así como al artículo 7.1 5º del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 16).
Tales hechos constituyen un acto de obstrucción a la labor inspectora, según establece el artículo 50.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8), ya que son acciones u omisiones del empresario que perturban, retrasan e impiden el ejercicio de las funciones, que en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones
legales, reglamentarias y convenios colectivos, tienen encomendadas los inspectores de Trabajo y Seguridad Social.
La obstrucción reiterada tal y como se ha descrito en los apartados 1 a 4 precedentes aparece tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 50.4 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8). La sanción resultante se propone en grado MEDIO por la concurrencia de las siguientes circunstancias agravantes:
A) Número de trabajadores afectados que fue de trescientos seis (306) en el periodo comprendido entre agosto de 2016 y diciembre de 2020.
B) Fraude. Esta conducta incluye la ocultación de datos e información a las autoridades y cobra especial importancia en este criterio de agravación la regla de proporcionalidad establecida en el artículo 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público según la cual la sanción no puede resultar más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. En este sentido, la actuación inspectora estaba encaminada, a comprobaciones en el área de las relaciones laborales, prevención de
riesgos laborales y Seguridad Social y, como se ha indicado, la ocultación de la documentación requerida ha impedido desarrollar la actuación inspectora en toda su dimensión eludiendo la empresa el que se hubieran detectado más infracciones o/y conceptos retributivos que hubieran de ser objeto de liquidación de cuotas a la Seguridad Social.
C) La cifra de negocios de la empresa que fue, en el ejercicio 2017, de 1.361.052,20 €; en el
ejercicio 2018, de 2.155.699,84 y, en 2019, de 2.374.231,57 €, tal y como consta en la declaración por el impuesto sobre sociedades de tales ejercicios económicos. La cifra de ventas de la empresa en 2020 fue de 2.056.230,81 €, según información suministrada por la
Administración Tributaria.
Todo ello con arreglo a lo previsto en el artículo 39.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .
Se propone una sanción por importe de 80.000 €
SEXTO. El 4 de noviembre de 2020, tras correos intercambiados con el autorizado RED, no compareció -como se esperaba por el actuante- la asesora laboral que lo hizo en las anteriores comparecencias (Sra. Tania) sino quién se identificó como administrador de la mayoría de las empresas citadas para ese día (todas ellas relacionadas con la marca "PRIMOR"), D. Alexander DNI NUM004 portando algunos documentos. Tras la presentación y comentarios elogiosos sobre el trabajo desplegado por quien esto suscribe el Sr. Alexander manifestó que iba a proceder a recusar al inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante en todas las actuaciones inspectoras sobre las sociedades que actuaban bajo el nombre comercial "PRIMOR" a lo que le pregunté cuál era la razón de tal recusación. En ese momento desplegó sobre la mesa del despacho nº 7 ubicado en las dependencias oficiales de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga varios documentos que se iniciaban con su propio nombre en los que figuraban como destinatarios la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Fiscalía, y la propia Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social añadiendo que iba a presentar todas esas denuncias (que también llevaría a los medios de comunicación) y que, en consecuencia, eso le habilitaba para recusarme. Me permitió el Sr. Alexander leer dichos documentos, pero no hacer copia de los mismos. En la lectura que durante varios minutos hizo quien suscribe esta acta de tales documentos se comprobó que en ellos se contenían gravísimas acusaciones contra mi persona, de las que recuerdo las siguientes:
- Que mi única hija había recibido una cantidad económica de una empresa pero que, en realidad, yo la había utilizado a ella para percibir ilegalmente retribuciones de tal empresa lo que le llevaba a denunciarme ante la Fiscalía por la comisión de un delito de cohecho. Se indicaba en dicho escrito el nombre de la empresa en la que, efectivamente, la hija de este inspector de Trabajo y Seguridad Social trabajó varios días en el verano de 2017.
- Refería varias facturas emitidas por mi persona a entidades privadas (figuraba el nombre o razón social de cada una de ellas) por charlas formativas o conferencias indicando que con ello incurría en incompatibilidad que merecía ser objeto del correspondiente expediente disciplinario contra mi persona.
- En mi actividad como preparador de opositores a los cuerpos del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social manifestaba que no había efectuado las oportunas declaraciones a la Hacienda Pública fijando las cantidades exactas que, según su versión, yo habría recibido en los últimos años por lo que pretendía presentar la correspondiente denuncia ante la Administración Tributaria. Añadió que eso me obligaba, según él, a dedicar a esa actividad más de 75 horas al año lo que implicaba, en su opinión, un supuesto de incompatibilidad que debía derivar en un expediente disciplinario sobre el actuante tal y como exponía en el escrito que había preparado para ser presentado ante esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.
Tras la lectura de tales escritos le manifesté al Sr. Alexander mi estupor por lo que acaba de ver en tales escritos, así como la falsedad o la tergiversación deliberada de hechos relativa a
mi conducta personal y profesional. También le indiqué que me parecía indigno que me hubiese puesto un detective privado para indagar en mi vida privada, cosa que no negó como tampoco el que el detective por él contratado se había hecho pasar por opositor y acceder así a mi domicilio particular.
La comparecencia se prolongó durante más de una hora en la que el Sr. Alexander reconoció en varias ocasiones que el propósito de todo era apartarme de la actuación inspectora porque tenía conocimiento por terceras personas de que mis actuaciones eran severas y, que según decía, han arruinado a algunas empresas y que, además, en el resto de las inspecciones de Trabajo y Seguridad Social que ha tenido por toda España, nunca había tenido una como la que yo estaba realizando lo que le llevaba a la conclusión de que mi propósito era arruinar y hundir sus empresas añadiendo que él estaba convencido de que la actuación inspectora podía deberse a que yo tuviera una relación con miembros del sindicato CGT con el que él había tenido confrontaciones muy serias en el pasado.
También reconoció el Sr. Alexander que, a partir de un momento determinado, en las visitas efectuadas a los centros de trabajo de las empresas que giran bajo la marca "PRIMOR" se había encargado de decirle a los trabajadores lo que tenían que contestar a las preguntas que se les hacían por el inspector actuante.
En el transcurso de la conversación le hice ver al Sr. Alexander cuál era la naturaleza de la actuación inspectora relatándole lo que, hasta esa fecha, se había constatado en las visitas, en las comparecencias de junio de 2020 y las manifestaciones vertidas por los trabajadores en el curso de las visitas realizadas y que dichas actuaciones iban a seguir hasta su conclusión.
Al parecer, la principal preocupación del Sr. Alexander era que no se le declarase como grupo de empresas ya que, según él, yo lo había manifestado en alguna de las comparecencias anteriores a lo que le repliqué que, en mi opinión, se trataba de un grupo de empresas laboral "de libro" pero que carecía de competencia para declararlo así y que eso correspondía a los Tribunales.
En los momentos finales de la conversación el Sr. Alexander reconoció que las denuncias que pretendía presentar contra mi persona no eran ni procedentes ni dignas; que se había dado cuenta de que, contrariamente a las informaciones que le habían proporcionado, yo era una "buena persona"; que estaba dispuesto a colaborar en todo lo que se le requiriese a lo que le respondí que eso no eliminaba la posibilidad de que se practicasen actas de infracción o/y de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por los incumplimientos detectados -o los que
pudieran detectarse a la vista de la documentación que se había solicitado para ese día y que él no aportó en esta comparecencia- a lo que replicó que lo que pedía es que, dentro de la legalidad, las sanciones no fueran elevadas.
Aprovechó la ocasión el Sr, Alexander, en los momentos finales de su comparecencia para preguntar al inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante si podía eliminar la cesta de Navidad de la que anualmente se hacía entrega a los trabajadores de las distintas mercantiles que giran bajo la marca "PRIMOR" a lo que repliqué que era una cuestión a estudiar puesto que podría ser considerada como una condición más beneficiosa adquirida por los trabajadores y, por consiguiente, quizás no podría procederse a su supresión de manera unilateral.
A modo de conclusión resulta evidente que la finalidad perseguida por el Sr. Alexander ha sido
la de, mediante la intimidación y amenaza de efectuar denuncias contra mi persona a varios
organismos y a la Fiscalía y a la difusión de todo ello en medios de comunicación:
- Preconstituir una prueba que le permita solicitar mi recusación en los expedientes abiertos a las mercantiles que actúan bajo la marca comercial "PRIMOR"
- Coaccionar e intimidar al inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante a fin de conseguir un trato más favorable en el resultado final de la actuación inspectora en las distintas empresas sobre las que se ha actuado -incluida la destinataria de la presente acta-, cuando no directamente provocar su abstención ante la perspectiva, en caso contrario, de enfrentarse a las acciones administrativas y penales que el Sr. Alexander manifestó que iba a emprender contra el actuante o a la difusión en medios de comunicación de las imputaciones efectuadas.
Los hechos descritos suponen que la empresa destinataria de la presente acta, a través del Sr. Alexander como representante que compareció en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 4 de noviembre de 2020, efectuó sobre el inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante coacciones y amenazas ("Dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien", según la definición de la Real Academia Española") a fin de provocar que la actuación inspectora no se produjese por el actuante o lo fuese en términos muy benévolos. Ha de añadirse a ello que tales coacciones y amenazas se hacen a funcionario que, en el ejercicio de sus funciones tiene el carácter de autoridad pública según el artículo 13.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 22 de julio).
Tal conducta supone, en cuanto que pretende que el inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante no desarrolle en su totalidad las funciones encomendadas legalmente, vulneración a lo dispuesto en los artículos 12 , 13 , 15.1 , 22 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con los artículos 7 , 12.1 y 2 , y 24 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 1 de marzo).
La obstrucción así producida está tipificada como MUY GRAVE en el artículo 50.4 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8 de agosto). La sanción resultante se propone en grado MÍNIMO al concurrir como circunstancia agravante, de acuerdo con el artículo 39.2 de dicha Ley , la cifra neta de negocios de la empresa que fue, en el ejercicio 2019, de 2.374.231,57 € según consta en la declaración por el impuesto sobre sociedades correspondiente a dicho ejercicio. La cifra de ventas de la empresa en 2020 fue de 2.056.230,81 €, según información suministrada por la Administración Tributaria.
Se propone una sanción por importe de 15.000 €.
A efectos de determinar la Administración competente para resolver la presente propuesta de sanción, se señala que la materia que da origen a la actuación inspectora es la relacionada con la Seguridad Social, si bien también se han extendido actas de infracción en materia de relaciones laborales y de prevención de riesgos laborales.
QUINTO.- El 23-6-2023 se dicta resolución por el Secretario de Estado de Empleo y Seguridad Social por delegación de la Ministra de Trabajo y Economía Social que obra el D21 y se da por reproducida.
Se resuelve: Modificar el acta de infracción por obstrucción a la labor inspectora nº NUM003 extendida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga a la empresa GRATIS SHOPS SPAIN S.L.U. y, en consecuencia, imponer a la empresa la sanción de 80.000 euros .
SEXTO.- Se recurre en reposición el 27-10-2013, recurso que no consta resuelto.
SÉPTIMO.- Por D. Alexander, en su condición de Administrador Único de las mercantiles DALPESES, S.L., PERSIAN MELON, S.L., ROSA CREMA, S.L., ROJO NIEVE S.L., y MEGAPRIMOR, S.L se presentó escrito el 2-11-2020 recusando al inspector de trabajo actuante D. Nazario.
OCTAVO.- Se inician por el Jdo. de Instrucción 6 de Málaga Diligencias Previas bajo número 155/2021 incoadas a raíz de las Diligencias de Investigación Penal núm.. 384/20 de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Málaga, instruidas en virtud de escrito de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, por un posible delito de calumnias, amenazas o coacciones, descubrimiento y revelación de secretos. y que culminan con Auto de sobreseimiento provisional el 19-10-2021.
En dichas actuaciones y por providencia de 9-3-2021 se tuvo por personado en condición de perjudicado al inspector Sr. Nazario.
NOVENO.- Por Auto de 24-5-2022 del Jdo. de instrucción 6 de Málaga se sobreseyeron las diligencias previas abiertas tras querella instada por el Sr. Alexander contra los inspectores de Trabajo Sres. Nazario y Simón y contra el subinspector Sr. Virgilio.
Se han cumplido las previsiones legales.
PRIMERO.- Los hechos se declaran acorde con los siguientes elementos de convicción:
- hecho 1º: la orden de servicios obra l documento al D35 y en concreto a sus páginas 87 a 93.
- hecho 2º a 4º: de acuerdo con las actas de infracción y resoluciones que obran en el expediente administrativo.
- hecho 5º: resolución al D21.
- hecho 6º: consta la reposición al expediente administrativo si bien no figura resolución administrativa expresa resolviendo.
- hecho 7º: documentos al D37.
- hecho 8º: D41 y D42.
- hecho 9º: por el D46.
SEGUNDO.- Se impugna la resolución sancionadora alegando los siguientes motivos:
- nulidad por falta de competencia de la autoridad que la dicta.
-nulidad por inicio del procedimiento por iniciativa propia de inspector actuante y absoluta falta de motivación para ello.
- nulidad por vulneración de los principios de imparcialidad y objetividad en la actuación inspectora.
- nulidad por concurrencia de causa de abstención y recusación del inspector actuante.
- inexistencia de infracción en materia de obstrucción.
TERCERO.- De acuerdo con el art. 63.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía Corresponden a la Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación del Estado, las competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales, que incluyen en todo caso:
(...)
7.º La potestad sancionadora de las infracciones del orden social en el ámbito de sus competencias.
Y en el art. 63.2 se indica que Corresponde a la Junta de Andalucía la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora en todo lo previsto en el apartado anterior. A tal efecto, los funcionarios de los cuerpos que realicen dicha función dependerán orgánica y funcionalmente de la Junta de Andalucía.
Por RD 4043/1998 se traspasaron de la Administración del Estado a la Junta de Andalucía determinadas funciones y servicios en materia de trabajo.
Entre ellas conforme su Anexo I B) 4.2 Se transfiere a la Junta de Andalucía, dentro del ámbito de su competencia, el ejercicio de la facultad de imposición de las sanciones previstas en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo así como las restantes previstas en la legislación laboral, hasta las cuantías máximas establecidas en las disposiciones correspondientes.
La actual redacción del art. 48 de la LISOS, tras la Ley 23/2015 establece:
1. El ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las infracciones del orden social en el ámbito de la Administración General del Estado corresponderá al órgano competente, según lo que reglamentariamente se disponga.
2. El ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las infracciones del orden social, cuando corresponda a la Administración de las Comunidades Autónomas con competencia en materia de ejecución de la legislación del orden social, se ejercerá por los órganos y con los límites de distribución que determine cada Comunidad Autónoma.
3. La potestad para acordar las sanciones accesorias establecidas en esta ley corresponderá a quien la ostente para imponer las de carácter principal de las que deriven aquéllas.
El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, vigente como norma reglamentaria vinculada a la LISOS indica:
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Art. 4.2
2. El ejercicio de la potestad sancionadora de las infracciones del orden social, cuando corresponda a la Administración de las Comunidades Autónomas con competencia en materia de ejecución de legislación laboral y de la Seguridad Social, se ejercerá por los órganos que determine cada Comunidad Autónoma, y con los límites de distribución que cada una de éstas establezca.
3. Será Administración competente para resolver el expediente sancionador iniciado por un acta de infracción por obstrucción, la que lo fuera por razón de la materia objeto de la actuación concreta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el marco de distribución de competencias entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas.
Cuando la materia sea competencia de la Administración General del Estado, si por razón de su cuantía correspondiera resolver a la autoridad competente a nivel provincial, la asumirá el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social adscrito a dicha Administración.
Si la competencia para resolver un acta de infracción por obstrucción corresponde, por razón de la cuantía, a una Dirección General, la asumirá la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que corresponderá también resolver los recursos de alzada presentados respecto de las resoluciones dictadas por los Jefes de Inspección Provincial en el ámbito de la Administración General del Estado.
4. El órgano competente para resolver el expediente sancionador lo será para acordar las sanciones accesorias que correspondan a tenor de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social, salvo que se disponga lo contrario.
5. La competencia para resolver se determinará de acuerdo con la cuantía de la sanción propuesta en el acta de infracción. En los supuestos de acumulación de infracciones previstos en el artículo 16 de este Reglamento, será órgano sancionador competente de la totalidad de dichas infracciones el que lo sea para imponer la de mayor cuantía, a tenor de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , salvo que expresamente se disponga lo contrario.
El caso que ahora juzgamos consiste en una sanción por obstrucción a la actuación inspectora, de modo que la competencia para resolver el expediente sancionador, de acuerdo con el citado art. 4.3, corresponderá a la autoridad que lo fuera por razón de la materia objeto de la actuación concreta en el marco de distribución de competencias entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas.
Para clarificar la cuestión competencial nos encontramos con dos criterios técnicos que sirven para establecer las reglas de funcionamiento de la ITSS al respecto:
El Criterio Técnico nº 1/1997, de 02/04/1997, sobre actas de obstrucción a la labor inspectora, señala lo siguiente: "Con el fin de poder determinar la Administración pública competente para resolver el acta de obstrucción, es preciso señalar expresamente la materia objeto de la actuación inspectora que se obstaculiza, ya que, si se trata de una materia transferida a la correspondiente Comunidad Autónoma, será la Autoridad Autonómica la competente en la resolución del acta, e igualmente lo será cuando la actuación sea genérica (no especificando la materia inspeccionada) o se trate de varias materias cuando unas estén transferidas y otras no lo estén. "Y el Criterio Técnico 17/1998, de 18/06/1998, relativo a la administración competente en las propuestas derivadas por actas de obstrucción, señala: "La competencia derivada de obstrucciones a la labor inspectora, corresponderá a una u otra Administración en atención a que su comisión concurra con ocasión de la verificación del cumplimiento de la legislación cuya ejecución corresponda a cada Comunidad Autónoma o a la Administración del Estado (T.C. Stc. 185/91 , fto. 1), y deberá atribuirse a la Comunidad Autónoma cuando la actuación corresponda a materias de ambas competencias, o cuando no estén precisadas, por ser genéricas, las materias objeto de actuación inspectora. (T.C. Stc. 185/91 , fto. 4 y 5)."
Puede apreciarse que en este segundo Criterio Técnico se hace referencia a la STC 185/91 suscitada en relación con una controversia sobre competencias entre Cataluña y el Estado sobre actas de obstrucción, indicándose en dicha STC que No puede olvidarse, sin embargo, que la Administración estatal conserva facultades ejecutivas relacionadas con materias en cuya ejecución participa decisivamente la Inspección de Trabajo ni que las sanciones por obstrucción aparecen también como un medio para facilitar la labor inspectora en general. Desde este segundo punto de vista, se hace preciso reconocer la existencia de un ámbito de competencia estatal en relación con la sanción de aquellas obstrucciones no ya de carácter genérico, sino que pretendan específicamente dificultar la actuación inspectora respecto de la verificación de hechos cuya sanción habría de corresponder al Estado. En ciertos casos, pues, será necesario determinar, a la vista del contenido del acta u otros indicios relevantes -actuaciones previas al despliegue de la actividad inspectora que se obstruye, autoridad que ordenó su desarrollo-, la finalidad perseguida por la actividad inspectora ya que si de ésta se deduce con claridad que la investigación que ha sido obstaculizada perseguía en concreto verificar la existencia de unos hechos cuya sanción corresponda al Estado a éste corresponderá también la sanción por la eventual obstrucción.
Por tanto la determinación competencial acerca de las resoluciones sobre actas de la ITSS en materia de obstrucción pivota en si las materias sobre las que giraba la actividad inspectora obstruida resultaban competencia autonómica o competencia estatal.
Pues bien, si acudimos a la orden de servicio que da inicio a la actuación inspectora frente a la mercantil hoy demandante y que obra al D35 pág. 87 a 93, podemos apreciar que se trata de una actuación inspectora adoptada por iniciativa propia del funcionario con el objetivo de verificación de las siguientes materias: transgresión normativa de contratos de trabajo, condiciones de seguridad en los lugares de trabajo y afiliación y alta de trabajadores por cuenta ajena.
Y en la que se llevan a cabo 25 actuaciones en materia de relaciones laborales, 7 actuaciones en materia de seguridad y salud laborales , 1 actuación en materia de seguridad social y 2 actuaciones por obstrucción.
En consecuencia, de acuerdo con toda la normativa indicada, la competencia para dictar la resolución administrativa con causa en el acta de infracción por obstrucción levantada y que es objeto de este litigio, correspondía a la Junta de Andalucía y no a la Administración del Estado.
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece en su art. 34.1 que:
Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido
Y nos indica en su art. 47:
Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
(...)
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
CUARTO.- Por tanto la conclusión es diáfana: la resolución impugnada dictada el 23-6-2023 por el Secretario de Estado de Empleo y Seguridad Social por delegación de la Ministra de Trabajo y Economía Social que obra el D21 y que acuerda Modificar el acta de infracción por obstrucción a la labor inspectora nº NUM003 extendida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga a la empresa GRATIS SHOPS SPAIN S.L.U. y, en consecuencia, imponer a la empresa la sanción de 80.000 euros , es nula de pleno derecho por falta de competencia de la autoridad administrativa que la dicta, lo que con duce a estimar la demanda con fundamento en la primera de las alegaciones de su demanda.
El tribunal considera que esta solución hace innecesario que nos pronunciemos con relación al resto de argumentos contenidos en la demanda iniciadora de este procedimiento.
QUINTO.- Contra esta sentencia no cabe recurso de casación por razón de la cuantía conforme el art. 206.1 LRJS.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
