Sentencia Social 7/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 286/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos, así como en la testifical practicada.

TERCERO.- La cuestión objeto del procedimiento se centra en resolver la forma de aplicación del art. 52 del convenio colectivo aplicable por parte de la empresa demandada a aquéllos trabajadores, adscritos a las campañas contratadas por los clientes de la demandada, que cobran incentivos la mensualidad en que han disfrutado de vacaciones.

Con carácter previo, la empresa opuso dos excepciones procesales como son la falta de acción y la inadecuación de procedimiento, al considerar que se estaban cumpliendo las previsiones del citado precepto, no existiendo acción para los sindicatos demandantes y que al margen de lo anterior, no nos encontraríamos ante un conflicto colectivo sino plural, siendo que no existe una situación homogénea, afectando el conflicto a trabajadores individuales.

En cuanto a la falta de acción, conforme a doctrina expresada en STS de 20-09-2022, rco. 171/2020 ( ROJ: STS 3447/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3447) hemos de indicar que &q uot;(l)a denominada falta de acción es una institución procesal de creación jurisprudencial con contornos indefinidos. Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 8 de mayo de 2015, recurso 56/2014 ; 5 de diciembre de 2019, recurso 31/2018 ; y 9 de enero de 2020, recurso 197/2018) explica que la falta de acción no tiene en los tribunales laborales un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Según las ocasiones la falta de acción se ha identificado:

a) Con un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.

b) Con una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.

c) Con la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.

d) Con una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada".

Y respecto a la modalidad procesal de conflicto colectivo , según expresa la STS de 15-2-2018 (rec. 51/2017, ROJ: STS 662/2018 - ECLI:ES:TS:2018:662), aquélla exige:

"a) Un elemento subjetivo: la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad".

b) Un elemento objetivo: la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros", o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general."

La eventual existencia de un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. La razón es porque "al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo (inicial) que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento (posterior) individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto".

Los sindicatos demandantes ponen en cuestión la forma de aplicación del art. 52 del convenio a determinados trabajadores, esto es, aquéllos que cobran incentivos en la mensualidad que disfrutan de vacaciones. El hecho de que la demandada entienda que aplica correctamente las previsiones del precepto no elimina el conflicto, que por otro lado, no se ciñe a las concretas circunstancias en que se percibe el incentivo por cada trabajador afectado, por quedar circunscritos a los diferentes planes de cada una de las campañas contratadas por los clientes. Sea cual fuera el plan de incentivo aplicable, si en una determinada mensualidad los trabajadores perciben incentivos por los días trabajados, no se tiene en cuenta para hallar la media del art. 52 los correspondientes a los días que se han disfrutado de vacaciones, lo que determina que exista un conflicto real y que afecta a un colectivo homogéneo de trabajadores, aun cuando se reduzca a un número de sesenta, como así afirmó la empresa.

En consecuencia, ambas excepciones han de ser desestimadas.

CUARTO.- Para resolver la presente controversia, es obligado traer el contenido del art. 52 del convenio de aplicación, del que parte el conflicto. Dice el precepto lo siguiente:

" Artículo 52. Retribución en vacaciones .

Las personas afectadas por este Convenio percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales la media de lo que hayan percibido por los complementos de festivos, festivos especiales, domingos, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el Convenio, así como las comisiones por ventas y/o incentivos a la producción variables, de carácter ordinario, en función de la actividad realizada derivados del desempeño de su puesto de trabajo.

Se calculará dicha retribución de conformidad con la siguiente fórmula:

a) Sumar las cantidades percibidas por los complementos salariales indicados en el párrafo anterior, del año en curso que haya percibido cada trabajador o trabajadora.

Con el objeto de evitar duplicidades en el abono de comisiones y/o incentivos en el caso que, durante el disfrute de las vacaciones, se percibieran comisiones y/o incentivos de los indicados en el párrafo anterior, no se incluirán en esta suma los importes ya percibidos por estos conceptos.

b) Dividir esta cantidad entre 330 días (11 meses de 30 días cada mes entendido como mes tipo) y multiplicarlo por los 32 días de vacaciones fijados en este Convenio, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año.

El importe resultante de esta fórmula se hará efectivo en una sola vez en la nómina de enero del año siguiente, salvo en el supuesto de que la persona afectada cesara en la Empresa, por cualquier causa antes de la finalización del año natural, que se abonará dentro del correspondiente recibo de finiquito.

Aquellas empresas que, con anterioridad a la firma de este Convenio, vinieran abonando durante el disfrute del período de vacaciones anuales alguno de los complementos o pluses citados en el párrafo primero de este artículo, mantendrán este sistema, aplicando dicha fórmula exclusivamente para los restantes complementos".

Véase que de los términos del precepto se desprende sin género de dudas:

a) Qu e el trabajador percibe en enero del año siguiente la retribución correspondiente a las vacaciones consistente en la media de lo percibido por los distintos conceptos que se detallan en el artículo, incluyéndose expresamente los incentivos a la producción variable.

b) La suma de dichos conceptos se divide por 330 días y se multiplica por los 32 días de vacaciones fijados en convenio o parte proporcional si se prestan servicios por un tiempo inferior.

c) Se incluye una previsión expresa tras el párrafo que regula la suma de los conceptos computables: Con el objeto de evitar duplicidades en el abono de comisiones y/o incentivos en el caso que, durante el disfrute de las vacaciones, se percibieran comisiones y/o incentivos de los indicados en el párrafo anterior, no se incluirán en esta suma los importes ya percibidos por estos conceptos.

d) Y una manifestación aplicable a las empresas con sistema de abono de incentivos previo: Aquellas empresas que, con anterioridad a la firma de este Convenio, vinieran abonando durante el disfrute del período de vacaciones anuales alguno de los complementos o pluses citados en el párrafo primero del artículo, mantendrán este sistema, aplicando dicha fórmula exclusivamente para los restantes complementos".

A juicio de este tribunal, la controversia no se centra en los trabajadores que toman sus vacaciones de forma continuada, pues es evidente que dicho mes no devengarán incentivos al no trabajar y la remuneración correspondiente a la aplicación de la media de los conceptos previstos en el art. 52, se realizará en sus propios términos. Tampoco se ha constatado por los sindicatos accionantes que exista un solo trabajador que haya devengado incentivo tomando las vacaciones completas en el mes correspondiente.

La controversia se ciñe por ende, y así se sitúa en los escritos rectores, respecto a los trabajadores que toman sus vacaciones de forma discontinua, trabajando parte de un periodo mensual y tomando vacaciones otro periodo. Sostienen los sindicatos que si en un mes se trabaja la mitad del tiempo y la otra mitad no, debería computarse para hallar la media del art. 52, el periodo de vacaciones no trabajado, pues en caso contrario, la retribución se ve mermada. Sin embargo, la empresa entiende que no es así, habilitándole el precepto para no computar la media de dicho periodo.

La respuesta a la cuestión ha de ser contraria a la estimación de las demandas. La tesis de los demandantes sería correcta si se vinculara la percepción del incentivo a los días trabajados, cuando lo cierto y verdad es que de la prueba practicada se desprende que ello no es así. Baste proceder a la lectura de las comunicaciones de los distintos planes de incentivos, obrantes al descriptor 5, para comprobar que todos ellos incluyen distintos hitos o marcadores que influyen en la consecución del objetivo por el trabajador en cuestión. Así se corroboró igualmente por la testigo, gerente de la unidad de negocio del cliente Endesa, que en relación con el plan B2B aplicable a dicha empresa, manifestó que existen tres indicadores a tomar en consideración para alcanzar el objetivo a efectos de incentivos: HT (tiempo medio de conversación con el cliente); niveles de servicio (llamadas que se atienden antes de x segundos) y FTR (indicador de calidad que mide la satisfacción del cliente con el servicio prestado, además de la atención del asesor). En función de estos parámetros, se asigna una categoría al trabajador de oro, plata, bronce y en función de tu clasificación, se perciben los objetivos.

Asimismo, de la lectura de las nóminas aportadas a las actuaciones, se comprueba que en un mismo periodo de trabajo, no se perciben cantidades idénticas vinculadas al objetivo. Baste cotejar las nóminas del mes de enero y febrero de la trabajadora doña Celestina para comprobar que percibe en un periodo de 31 días trabajados respectivamente 132 euros y 173,25 en concepto de incentivo.

El número de días trabajados no determina el objetivo a percibir, y tal y como expresó la testigo, en meses en que se trabajan menos de treinta días, se puede llegar a alcanzar o incluso superar el percibido en otras mensualidades en que se ha trabajado de forma completa todo el mes, una vez evaluados los distintos parámetros de calidad que conforman el objetivo. Añadió incluso que trabajar una mensualidad completa puede penalizar, cobrando menos incentivo que en otro mes que se ha trabajado un periodo inferior.

Si ello es así, el art. 52 está destinado a calcular la media de las retribuciones percibidas durante el año para hallar la retribución del periodo vacacional. Si en la mensualidad que el trabajador tomó vacaciones, ya se ha percibido el incentivo, y su cuantía nada tiene que ver ni se relaciona con los días trabajados, aquél no puede conformar la media para determinar la retribución que por dicho concepto se percibe en el mes de enero correspondiente al periodo de vacaciones, pues la misma ya ha resultado abonada. De hecho, así se expresa de forma tajante por el precepto controvertido:

Con el objeto de evitar duplicidades en el abono de comisiones y/o incentivos en el caso que, durante el disfrute de las vacaciones, se percibieran comisiones y/o incentivos de los indicados en el párrafo anterior, no se incluirán en esta suma los importes ya percibidos por estos conceptos".

Dicha excepción no afecta al resto de conceptos incluidos en el precepto, lo que indica que los negociadores del convenio han regulado expresamente la imposibilidad de percepción de incentivos de forma duplicada, pues solo este concepto puede devengarse, incluso sin haberse prestado servicios una parte del periodo de trabajo, conforme a lo ya indicado anteriormente.

Es decir, que percibidos incentivos correspondiente al periodo en que se han disfrutado vacaciones (pues alcanzado el objetivo con independencia de los días trabajados, se abona en su cuantía correspondiente), si se acogiese la tesis de los sindicatos, se estaría remunerando el concepto incentivos en dos ocasiones: una, el mes en que se trabajó y también se tomó descanso y otra, en el mes de enero, lo que se excluye expresamente por el artículo citado.

En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada en su integridad, al considerarse ajustada a derecho la forma de aplicación del art. 52 por parte de la empresa demandada, en lo que aquí se ha discutido.

QUINTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que la presente resolución no es firme, pudiendo interponerse recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto